郑州市五号公路餐饮管理有限公司、河南君一建筑工程有限公司装饰装修合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

河南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）豫民申8506号

再审申请人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)：郑州市五号公路餐饮管理有限公司。住所地：河南省自贸试验区郑州片区（郑东）商务内环路2号1层103号。

法定代表人：高春敬，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王泽旭，河南曜民律师事务所律师。

被申请人(一审原告、反诉被告、二审被上诉人)：河南君一建筑工程有限公司。住所地：河南省郑州市惠济区绿源路8号中原四季水产物流港19号楼5楼506号。

法定代表人：郭军伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：林玉洁，河南曲成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张晓恒，河南曲成律师事务所实习律师。

再审申请人郑州市五号公路餐饮管理有限公司（以下简称五号公路公司）因与被申请人河南君一建筑工程有限公司（以下简称君一公司）装饰装修合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2021）豫01民终10359号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

五号公路公司申请再审称，（一）本案属于建设工程施工合同纠纷,竣工结算书是发包方自行支付工程款的唯一依据,不进行竣工决算,不具备付款条件。五号公路公司与君一公司于2020年4月19日签订《装修合同书》一份,约定由君一公司对五号公路公司的餐馆进行装修施工,并对工期、工程量、工程结算均进行了约定。《装修合同书》第12.2条约定,工程经消防验收合格后,乙方应向甲方提出工程结算,并将有关资料送交甲方,甲方接到资料5日内如未有异议,即视为同意,双方应填写工程结算单并签字,甲方应在签字时3日内向一方结清工程款。由于涉案合同约定的工程量至今未完工,仍有134814.16元工程量未完成,因此直至一审开庭,君一公司从未向五号公路公司提出工程结算。（二）二审判决认定已经进行结算所依据的证据不存在,认定已经结算过的基本事实缺乏证据证明,且双方均认可未结算的事实。二审判决认定双方已经进行过结算,所依据的证据是“君一公司提交的2020年7月27日将工程竣工结算书发送给五号公路公司微信聊天记录”。经查阅一审卷宗、二审卷宗,均未发现该证据。收到判决后,五号公路公司联系法院判后答疑,经与审判员确认,已质证的证据中并不存在上述聊天记录。根据民事诉讼法第二百条:“当事人的申请符合下列情形之一的,人民法院应当再审:(二)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;”,本案中法院认定双方已经进行过结算这一重要事实与双方自认的事实相矛盾,所依据的证据也不存在,符合该款规定。（三）未经结算也未经鉴定,径行对工程价款进行“猜测性”认定,违反法律规定。装修装饰纠纷属于《民事案件案由规定》第115条建设工程合同纠纷项下第七款,依法适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十二条规定:“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料,二审诉讼中申请鉴定,人民法院认为确有必要的,应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”《民事诉讼法》第一百七十条规定:“第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:(三)原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;”本案中的工程价款即属于本案定案的基本事实,只有在查明真实工程造价的基础上,扣减已付款,支付未付款。一审庭审中,双方均认可未进行结算,君一公司也未申请司法鉴定,无奈,五号公路公司曾向二审法院递交《鉴定申请书》,在此基础上,二审法院以一份并不存在的证据,推翻了一审双方自认的事实,对工程决算价款作出错误认定,违反法律及司法解释的规定。

君一公司提交意见称，（一）一审法院、二审法院认定事实正确，五号公路公司再审申请理由依据错误。1.君一公司于2020年7月份做出了工程竣工结算书，并找到五号公路公司负责人进行结算。君一公司一审中提交了五号公路公司于2020年7月30日作出的工程竣工结算书，并提供了君一公司向五号公路发送的工程变更签证单，五号公路公司于再审申请书中声称的一审中双方都认可未进行工程结算与事实不符，君一公司制定竣工结算书后多次邀约五号公路公司进行竣工结算，但五号公路公司以各种理由推脱或消极打发，以致涉案工程至今没有正式的工程结算单，但双方确对工程进行了结算。五号公路公司在一审诉讼当中对君一公司提交的结算单未有异议。2.申请人所述证据被申请人于二审网庭中进行了出示，并因疫情原因经法官要求，于庭后向法官进行了微信提交。并非像对方所说的不存在，导致事实认定错误。双方关于工程问题微信聊天记录众多，一审中因双方对君一公司是否提出过结算，是否邀请过结算并无争议，一审法官对此无争议问题认可。二审网庭中五号公路公司以双方未进行结算提出异议，君一公司在二审中提出并出示了此份聊天记录，用以反证，网庭庭审过后也向法官微信进行了提交，五号公路公司再审的诉求没有事实依据。（二）双方对于结算工程款数额于一审中已达成一致，并无争议。五号公路公司一审答辩中对工程款总额933732元（与君一公司竣工结算书中数额一致）没有异议，且上诉状中也认可了总工程款为933732元（详见上诉状事实与理由中并未对总工程款有异议），故一审中五号公路公司并未要求对工程款进行鉴定。同时，在本案执行阶段，五号公路公司对法院所判债务主动进行了履行，即本案债务已履行完毕。现五号公路公司又申请再审，并于再审中又推翻双方认可的事实，属于恶意诉讼，严重浪费司法资源。（三）关于五号公路公司提出的未完成的工作量并无证据佐证，一审二审不予采信符合法律规定，被申请人在此不再重复叙述。综上，一审中双方对于总工程款并无异议，均认可工程款为933732元。现双方债权债务均已履行完毕，五号公路公司又以双方未结算为由企图恶意拖欠工程款，属恶意诉讼。请求法院驳回五号公路公司的再审申请。

本院经审查认为，五号公路公司与君一公司签订的《装修合同书》约定，合同工程造价为905000元；合同预算内项目，在决算时按实际发生为准，决算总金额不能超出预算总金额的2%，超出部分由君一公司承担；工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签发书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期。施工结束后，双方未就工程价款进行结算，君一公司提起本案诉讼应当就其诉请的工程价款所依据的事实提供证据加以证明，原审法院认为五号公路公司提交的证据不能证明君一公司存在未完工程及应扣除工程价款134814.16元，对举证责任分配错误。二审法院根据君一公司提供的微信聊天记录认定，君一公司于2020年7月27日将工程竣工结算书发送给五号公路公司，五号公路公司未在约定期限内提出异议，认定工程总造价为9333732元。而经过对该微信聊天记录审查，君一公司项目负责人朱涛于2020年7月27日向五号公路公司唐双力发送的微信内容为催促双方进行工程决算，并未发送工程竣工结算书，而显示发送“5号公路结算”文件的系君一公司“任总”与该公司项目负责人朱涛之间的微信聊天内容，生效判决认定的该部分案件基本事实缺乏证据证明。综上，五号公路公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：

一、指令河南省郑州市中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长　　辛季涛

审判员　　蒋瑞芳

审判员　　王一鸣

二〇二一年十二月二十日

书记员　　伊浩天