深圳粤源建设股份有限公司与浙江省一建建设集团有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书

杭州市滨江区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）杭滨商初字第431号

原告深圳粤源建设股份有限公司。

法定代表人刘汝权。

委托代理人（特别授权）李国刚。

委托代理人（特别授权）李技。

被告浙江省一建建设集团有限公司。

法定代表人崔峻。

委托代理人（特别授权）杜会云、廖文燕。

本院于2014年4月9日立案受理原告深圳粤源建设股份有限公司（以下简称粤源公司）与被告浙江省一建建设集团有限公司（以下简称一建公司）买卖合同纠纷一案后，依法组成合议庭，于2014年6月19日和2015年2月11日适用普通程序进行了公开开庭审理。粤源公司的委托代理人李国刚、李技，一建公司的委托代理人杜会云、廖文燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告粤源公司诉称：浙江警察学院学校（原名浙江公安高等专科学校）综合楼由一建公司下属第七分公司承建，该项目实际负责人孙夫灿。经人介绍，双方达成该项目外墙装饰工程施工合作意向。2008年4月6日，一建公司所属的浙江省一建浙江公安高等专科学校滨江校区扩建工程项目经理部（甲方）与粤源公司所属的杭州分公司（乙方）签订《浙江公安高等专科学校综合楼工程外墙装饰工程施工合作经营协议》。协议约定：双方共同出资，风险共担，利益共享，最终产生的损益按照各50%分配，最终的损益以审计为准；外墙装饰工程所涉及的收入、支出，单独列账核算，每月核对；发生的材料、机械、人工水电等直接费用支出，均需双方确认并且签字，各项材料、主要材料和大宗材料须经双方认可后方可购买；外墙装饰工程款收入，以业主支付数扣除税金、公司管理费、劳务管理费和总包配合费后的余额入账，作为综合楼外墙装饰工程的收入；甲方负责总体协调、财务核算等工作，乙方主要负责施工管理、人员组织、技术资料等工作；工程所有经济技术资料的原件约定均由乙方保存。

协议签署后，粤源公司如约积极组织施工，但粤源公司项目部并未按协议约定履行下列义务：1、收入支出没有单独列账核算，也没有交粤源公司核对；2、材料、机械、人工水电等直接费用支出没有让粤源公司确认；3、辅材也未经粤源公司认可（主要材料由粤源公司采购）；4、工程变更联系单、技术资料、审计资料等管理资料没有按照约定送交粤源公司。尽管如此，粤源公司本着为业主着想、质量优先的原则，在垫付了巨额工程成本后将外墙装饰工程完工。在粤源公司的努力下，本工程最终获得了浙江省优质工程奖项“钱江杯”。

2012年6月20日，浙江警察学院工程业务主管部门浙江省审计厅委托的审计单位浙江耀信工程咨询有限公司对涉案工程作出了工程造价咨询报告。根据该造价咨询报告，外墙装饰工程的造价为15788747元，扣除目前可查证的粤源公司成本支出3846498元（截止目前粤源公司仅从项目部领款2590000元）、一建公司暂估成本支出约4500000元（具体以进入外墙装饰工程成本的凭据、双方认可的单据并结合鉴定认定为准）后，一建公司尚应支付粤源公司工程款4977622.5元。多次交涉未果后，粤源公司起诉来院要求：1、判令一建公司支付工程款4977622.5元，并支付利息损失522650元（暂算至2014年4月1日，之后至实际付清，按年利率6%计算）；2、判令一建公司支付鉴定费82891元。

被告一建公司辩称：1、本案的合作经营协议实质上是合伙协议，对于一建公司而言，是无效协议。2、合作项目的利润分配，不能按照各50%分配，而是应该按照各自的垫资比例分配。协议约定，双方各按照50%垫资，并且与损益分配挂钩。经过核算，一建公司垫资比例74.04%，粤源公司垫资比例25.96%，故应当以此比例分配利润。3、粤源公司单独承担的组织、技术措施费，以合作工程交款的15%计算，不能按照1.5%计算。4、工程造价咨询报告书，其中所列若干费用计算不合理。经核算，粤源公司应该欠一建公司费用2100190元。综上，请求法院驳回粤源公司的诉讼请求。

粤源公司为证明自己的主张，向本院提交以下证据材料：

1、《浙江公安高等专科学校综合楼工程外墙装饰工程施工合作经营协议》，证明双方合作所约定的权利义务。

2、涉及项目工程费用的证据，证明本案工程相关收支情况。

一建公司为证明自己的主张，向本院提交以下证据材料：

1、《浙江公安高等专科学校综合楼工程外墙装饰工程施工合作经营协议》，证明双方合作所约定的权利义务。

2、涉及项目工程费用的证据，证明本案工程相关收支情况。

粤源公司申请司法鉴定。上述证据，经庭审质证，本院作如下认证：

一、《浙江公安高等专科学校综合楼工程外墙装饰工程施工合作经营协议》，双方当事人均提供原件，其中合同第四条工程款的计取比例，粤源公司提供的协议书上记载为1.5%，而一建公司提供的协议书上记载为15%，除此之外的其余内容均为相同。本院经审查认为，上述两份证据均可证明相关事实，故本院确认其证据效力。

二、浙江同方工程管理咨询有限公司出具的浙同方基咨（2014）1069号工程造价咨询报告书，双方当事人对鉴定书形式上的真实性无异议，但对其鉴定内容提出各自异议。本院经审查认为，上述两份证据均可证明相关事实，故本院确认其证据效力。

三、双方当事人提供涉及项目工程费用的证据，结合浙同方基咨（2014）1069号工程造价咨询报告书，在本院认为部分予以综合认定，在此不作赘述。

根据上述当事人提交的有效证据及有关陈述，本院查明以下事实：

浙江警察学院学校综合楼由一建公司承建。其中，外墙装饰工程，主要是干挂花岗岩和玻璃幕墙（窗）的施工，由一建公司和粤源公司进行合作经营。2008年4月6日，一建公司所属的浙江省一建浙江公安高等专科学校滨江校区扩建工程项目经理部（甲方）与粤源公司所属的杭州分公司（乙方）签订《浙江公安高等专科学校综合楼工程外墙装饰工程施工合作经营协议》。协议约定：一、甲方以总包范围内的综合楼外墙装饰工程单列出来，乙方以幕墙装饰施工专业优势，双方合作进行施工，共同出资，风险共担，利益共享；综合楼外墙装饰工程最终产生的损益按照各50%分配。在业主没有拨付工程款的情况下，双方各按照50%垫付费用，并且与损益分配挂钩；在业主拨付工程款后，首先归还各自的垫付款，余款保存在甲方账上，做到专款专用，以此类推；最终的损益以审计为准，按照上款分配。二、综合楼外墙装饰工程所涉及的收入、支出，单独列账核算，每月核对。发生的材料、机械、人工（包括管理人）、水、电等直接费用支出，均需双方确认并且签字；外墙装饰工程收入，以业主支付数扣除税金、公司管理费、劳务管理费和总包配合费后的余额入账，作为综合楼外墙装饰工程的收入。三、甲方主要负责总协调、财务核算等工作，乙方主要负责施工管理、人员组织、技术资料等工作。涉及综合楼外墙装饰工程有关的各项管理资料，例如材料翻样单、计划采购单、工程变更联系单、各项技术资料、审计有关资料必须及时送交对方一份，以利有序管理。所有工程经济技术资料的原件应由甲方保存。四、综合楼外墙装饰工程需要利用总包的临时设施、垂直运输机、生活用电水等组织、技术措施费用按照总工程款的1.5%（一建公司提供的协议书记载为15%）计取，由乙方承担。延期工期引起的架子费用列入综合楼外墙装饰工程的支出。

外墙装饰工程施工后，双方对项目的范围、支出、收入等问题发生争议。本院委托浙江同方工程管理咨询有限公司进行工程审价及账目审计。浙同方基咨（2014）1069号工程造价咨询报告书鉴定结论：合作部分工程造价为13866815元，总支出9270337元；粤源公司支付成本3610050元，已预收工程款3620000元。粤源公司为此支付鉴定费82891元。

本院认为，《浙江公安高等专科学校综合楼工程外墙装饰工程施工合作经营协议》签约当事人，虽系一建公司所属的浙江省一建浙江公安高等专科学校滨江校区扩建工程项目经理部与粤源公司所属的杭州分公司，但其签约的意思表示是代表其法人主体，其法律效果也归属于法人主体，故本案的诉讼主体适格。

有关合作项目的总收入、总支出，本院委托浙江同方工程管理咨询有限公司进行工程审价及账目审计。根据双方当事人的意见，本院予以核实。1、关于架子延期费用，一建公司认为整个承包项目为1904239元，其中外墙延期费用为1065000元；粤源公司认为以《施工总进度计划》来计算外墙架子延期费用，非常不合理。鉴定机构按照合作项目价款占工程总价款比例确定分摊系数，确定为28884元，有其合理性，故本院予以确认。2、有关单独承担的组织、技术措施费。根据协议约定，应该由粤源公司单独承担。一建公司认为应该按照15%比例计算，粤源公司认为应该按照1.5%比例计算。本院经过审查，一建公司提供的协议上记载“15%”，与粤源公司提供的协议上记载“1.5%”，存在小数点的出入。从形式上分析，“15%”不同于一般打印的“15%”，其中存在空格。从交易习惯分析，综合楼外墙装饰工程需要利用总包的临时设施、垂直运输机、生活用电水等组织、技术措施费用，通常来讲为1.5%。有鉴于此，对粤源公司提供的协议上记载“1.5%”，本院予以采信。3、补缴税费、履约保证金利息、垫资利息支出、预算及招标代理费，一建公司认为应该列入直接成本支出。粤源公司对此提出异议，认为：采购设备材料已经提交发票、税务部门也没有对合作项目征收所得税，故不存在补缴税款问题；在签订合作项目时，履约保证金利息、预算及招标代理费已经存在，一建公司未在合作协议中提及，说明不应由粤源公司分担。鉴定机构认为此些费用未在合作协议中列明，故未将其列入直接成本支出，有其合理性，本院予以确认。4、有关管理人员工资，粤源公司认为未经自己签字、且双方均有投入，故将对方管理人员工资单方列入项目支出，存在不妥。一建公司认为，此费用是协议约定的费用，应该列入其中。鉴定机构认为，以上报监理、建设单位的人员名单为准，并按照分摊系数计入。本院认为，其符合协议约定，故本院予以确认。此外，双方对外墙范围、质量奖励基金等问题，在鉴定过程提出异议，鉴定机构已经对此予以答复。双方在庭审中未提出质证异议的，视为双方认可鉴定内容，故本院不再赘述。

关于合作项目利润的分配比例。协议约定：“综合楼外墙装饰工程最终产生的损益按照各50%分配。在业主没有拨付工程款的情况下，双方各按照50%垫付费用，并且与损益分配挂钩；在业主拨付工程款后，首先归还各自的垫付款，余款保存在甲方账上，做到专款专用，以此类推；最终的损益以审计为准，按照上款分配。”此约定，确定了合作项目的利润分配比例以50%作为基本原则。如业主未拨付工程款的情况下，双方均应该按照50%垫资，并且与损益分配挂钩，其本身并未改变双方按照50%比例承担风险、享受利润之原则。如果合作项目出现亏损，将会出现垫资者越多，承担风险越重的不公平局面。就本案具体垫资而言，一建公司承建整个工程，本案所涉合作项目，仅仅是其中一部分工程，一建公司前期工程垫付了部分资金，之后业主按照工程进度陆续支付工程款，一建公司相应的收回了前期垫付的资金。因此，一建公司所述的垫资，并非本合作项目的垫资，其要求按照支付成本的比例及支出情况，确定74.04%和25.96%的利润分配比例，本院不予采纳。

综上，粤源公司应得工程款为：（工程造价13866815元-总支出9270337元）×50%-（粤源公司已预收工程款3620000元-支付成本3610050元）-粤源公司单独承担的组织、技术措施费13866815元×1.5%，共计2080287元。有关逾期付款的利息损失，双方未约定的，从起诉之日起，可参照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算。

本案所涉工程的鉴定费用共计82891元，系解决本案所需，应由双方当事人各半承担。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

一、被告浙江省一建建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内支付给原告深圳粤源建设股份有限公司人民币2080287元，并支付逾期付款利息损失（从2014年4月9日至本判决确定履行之日，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）。

二、被告浙江省一建建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内支付给原告深圳粤源建设股份有限公司鉴定费人民币82891元的50%，合计人民币41445.50元。

三、驳回原告深圳粤源建设股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民50302元，由原告深圳粤源建设股份有限公司承担人民币26528元，被告浙江省一建建设集团有限公司承担人民币23774元；财产保全申请费人民币5000元，由被告浙江省一建建设集团有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币50302元。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。

审　判　长　　蓝钦如

人民陪审员　　姚吉颖

人民陪审员　　鲁　秦

二〇一五年三月十三日

代书　记员　　徐雁楠