***、广东旺朋建设集团有限公司广州分公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省广州市天河区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤0106民初2535号

原告：***，男，1971年3月6日出生，汉族，住广东省广州市天河区。

委托诉讼代理人：黄小陶，系广东宇全律师事务所律师。

被告：广东旺朋建设集团有限公司广州分公司，住所地广东省广州市海珠区福场路5号3405房，统一社会信用代码9144010671423014X5。

负责人：何汝标，经理。

第三人：广东旺朋建设集团有限公司，住所地广东省江门市恩平市恩城东门路12号之一，统一社会信用代码914407851942231993。

法定代表人：华山，董事长。

第三人：周亚东，男，1974年1月14日出生，汉族，住广东省广州市花都区。

第三人：谢敏，男，1984年11月14日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。

被告及三第三人共同委托诉讼代理人：招小明，系广东富来之正律师事务所律师。

原告***诉被告广东旺朋建设集团有限公司广州分公司，第三人广东旺朋建设集团有限公司、周亚东、谢敏建设工程施工合同纠纷一案，原告向本院提出诉讼请求：1.被告支付工程款912479元及滞纳金（按照中国人民银行同期贷款利率，自2019年1月28日计至付清之日止）；2.由被告承担本案诉讼费。本院受理后，依法进行审理，本案现已审理终结。

本案相关情况

第一至六项双方无争议。

一、合同签订时间和合同名称：2018年4月1日，《劳务借工协议》（以下简称《协议》）。

二、约定的工程（以下简称案涉工程）名称：天河配网。

三、约定的工程分包金额及结算方式：以业主和被告的结算方式及比例，被告同比例、同步与原告计算；扣除应交税费，被告正常收取管理费；根据实际情况，本次工程扣除应交税费及管理费后，公司按合同总造价（含补充合同）下浮10%，其余作为原告劳务借工费；工程竣工验收合格，且被告按承包合同约定收到业主工程款时同步按比例支付劳务费给原告；在工程完工验收合格并提交竣工资料后五个月内，若原告未收到相应比例工程款，被告在第六个月垫付原告60%比例的工程款，余款在三个月内结清；原告每单工程竣工，被告三日内安排核量；原告每单工程竣工一个月后，视为验收合格；被告同意原告的结算依据为原告实际完成的工程量乘以单价，增加工程量以签证为准。

四、被告已付工程款金额：550000元。

五、工程完工、竣工验收、投入使用情况：原告称2018年10月完工、验收是每完成一段工程就进行一次验收，由天河供电所与原、被告三方进行验收，在2019年1月27日时已全部验收完毕，案涉工程已经投入使用。被告对此确认。

六、工程结算情况：原、被告未结算。

七、需要说明的其他事项：1.在本案审理过程中，本院数次组织原、被告双方核对确认工程量及进行结算，但双方一直未能达成一致结算意见。其中被告在2020年9月27日提出结算方案：按照广州智光用电服务有限公司与被告的计算总价（即649600.02元）下浮9%的增值税和10%的项目管理费作为结算总价（即487200.02元）原告表示不认可被告所述的被告与广州智光用电服务有限公司的计算总价。后原告向本院申请对案涉工程总造价进行鉴定，本院经依法摇珠后委托第一顺位的鉴定机构国众联建设工程管理顾问有限公司广州分公司（以下简称国众广州公司）进行鉴定。鉴定机构后函告本院：由于原、被告对于原告实际完成的工程内容、工程量以及结算价格均存在争议，但原、被告双方均没有提供双方都认可的能清晰划分原告所完成项目的范围及内容的施工图纸资料或双方认可的工程量清单或施工现场签证单，鉴于资料未能达到鉴定的要求，鉴定机构无法开展造价鉴定工作，故将该案退回。本院随后又询问经依法摇珠的第二顺位的鉴定机构广州市新誉工程咨询有限公司（后更名为新誉时代工程咨询有限公司）能否进行鉴定，该司经查阅本案鉴定材料后答复称，关于能否鉴定的意见其与国众广州公司退件函中的意见一致。

判决结果

本院认为：经查，被告将案涉工程发包给没有相应施工企业资质的原告施工，双方就此签订了《协议》，成立了建设工程施工合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定，《协议》应属无效，原、被告双方对此均有过错。由于原、被告均确认原告实际施工的案涉工程已经完工并已投入使用，故根据公平原则，被告仍应当就案涉工程向原告支付工程款。本案中，原、被告双方未能就结算达成一致意见，且经本院组织鉴定后仍无法确定案涉工程的造价，原告作为主张工程款的一方当事人，依法对此应承担举证不能的不利后果，故本院对原告的诉讼请求依法不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

驳回原告***的全部诉讼请求。

本案受理费13912元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。

审判员　秦　雯

二〇二一年十一月十二日

书记员　牛立萍

梁炎梅