***、广东旺朋建设集团有限公司广州分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤01民终385号

上诉人（原审原告）：***，男，1971年3月6日出生，汉族，住广东省广州市天河区。

委托诉讼代理人：钟为，广州金鹏（荔湾）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周林飞，广州金鹏律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东旺朋建设集团有限公司广州分公司，住所地广东省广州市海珠区福场路5号3405房。

负责人：华山，董事长。

委托诉讼代理人：招小明，广州富来之正律师事务所律师。

原审第三人：广东旺朋建设集团有限公司，住所地广东省江门市恩平市恩城东门路12号之一。

法定代表人：华山，董事长。

原审第三人：周亚东，男，1974年1月14日出生，汉族，住广东省广州市花都区。

原审第三人：谢敏，男，1984年11月14日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。

上述三原审第三人共同委托诉讼代理人：招小明，广州富来之正律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人广东旺朋建设集团有限公司广州分公司（以下简称“旺朋广州分公司”）、原审第三人广东旺朋建设集团有限公司（以下简称“旺朋公司”）、周亚东、谢敏建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初2535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持***的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由旺朋广州分公司承担。事实与理由：一审法院未查明事实及认定事实不清，应予以纠正。一、根据公平原则，一审法院在认定***、旺朋广州分公司确认***实际施工的涉案工程已完工并投入使用及旺朋广州分公司应当就涉案工程向***支付工程款的前提下，不应该驳回***的诉讼请求。二、关于***施工项目结算单价的问题，***一审提交的证据1和证据2中有旺朋广州分公司加盖的骑缝章，两证据组成的骑缝章是完整的，证据2清单汇总表是双方确定的合同单价，结算单价应以清单汇总表的合同单价为准。三、关于双方结算金额，双方主要争议在于电力井的数量和单价争议。旺朋广州分公司与建设单位广州智光用电服务有限公司的《天河项目工程量结算书（***劳务班组）》中的电力井数量与事实不符，数量偏少；单价与证据2的合同单价不符，单价偏低。***认为相应项目的单价应以证据2清单汇总表的合同单价为准，有争议的数量可以根据现场施工和完工照片进行确定，完全可以计算出***的施工项目结算金额。故在***提供证据证明合同单价的前提下，能够反映实际已完成电力井的数量项目验收资料由旺朋广州分公司掌握，为查明事实，旺朋广州分公司应该提供前述资料配合鉴定，一审法院也可责令旺朋广州分公司提供鉴定相应资料或鉴定机构可通过现场勘查确定已完工电力井的数量。

旺朋广州分公司辩称，请求维持一审判决，驳回***的全部诉讼请求。***于一审时申请鉴定，但由于举证不能未能鉴定，应承担举证不能的后果。

旺朋公司、周亚东、谢敏述称，同意旺朋广州分公司的意见，请求维持原判。

***一审起诉请求：1.旺朋广州分公司支付工程款912479元及滞纳金（按照中国人民银行同期贷款利率，自2019年1月28日计至付清之日止）；2.由旺朋广州分公司承担本案一审诉讼费。

一审法院认定事实：一、合同签订时间和合同名称：2018年4月1日，《劳务借工协议》。二、约定的工程名称：天河配网。三、约定的工程分包金额及结算方式：以业主和旺朋广州分公司的结算方式及比例，旺朋广州分公司同比例、同步与***计算；扣除应交税费，旺朋广州分公司正常收取管理费；根据实际情况，本次工程扣除应交税费及管理费后，公司按合同总造价（含补充合同）下浮10%，其余作为***劳务借工费；工程竣工验收合格，且旺朋广州分公司按承包合同约定收到业主工程款时同步按比例支付劳务费给***；在工程完工验收合格并提交竣工资料后五个月内，若***未收到相应比例工程款，旺朋广州分公司在第六个月垫付原告60%比例的工程款，余款在三个月内结清；***每单工程竣工，旺朋广州分公司三日内安排核量；***每单工程竣工一个月后，视为验收合格；旺朋广州分公司同意***的结算依据为***实际完成的工程量乘以单价，增加工程量以签证为准。四、旺朋广州分公司已付工程款金额：550000元。五、工程完工、竣工验收、投入使用情况：***称2018年10月完工、验收是每完成一段工程就进行一次验收，由天河供电所与***、旺朋广州分公司三方进行验收，在2019年1月27日时已全部验收完毕，案涉工程已经投入使用。旺朋广州分公司对此予以确认。六、工程结算情况：***、旺朋广州分公司双方未结算。七、需要说明的其他事项：1.在本案一审审理过程中，一审法院数次组织***、旺朋广州分公司双方核对确认工程量及进行结算，但双方一直未能达成一致结算意见。其中旺朋广州分公司在2020年9月27日提出结算方案：按照广州智光用电服务有限公司与旺朋广州分公司的计算总价（即649600.02元）下浮9%的增值税和10%的项目管理费作为结算总价（即487200.02元）***表示不认可旺朋广州分公司所述的旺朋广州分公司与广州智光用电服务有限公司的计算总价。后***向一审法院申请对案涉工程总造价进行鉴定，一审法院经依法摇珠后委托第一顺位的鉴定机构国众联建设工程管理顾问有限公司广州分公司（以下简称国众广州公司）进行鉴定。鉴定机构后函告一审法院：由于***、旺朋广州分公司对于***实际完成的工程内容、工程量以及结算价格均存在争议，但***、旺朋广州分公司双方均没有提供双方都认可的能清晰划分原告所完成项目的范围及内容的施工图纸资料或双方认可的工程量清单或施工现场签证单，鉴于资料未能达到鉴定的要求，鉴定机构无法开展造价鉴定工作，故将该案退回。一审法院随后又询问经依法摇珠的第二顺位的鉴定机构广州市新誉工程咨询有限公司（后更名为新誉时代工程咨询有限公司）能否进行鉴定，该司经查阅本案鉴定材料后答复称，关于能否鉴定的意见其与国众广州公司退件函中的意见一致。

一审法院认为：旺朋广州分公司将案涉工程发包给没有相应施工企业资质的***施工，双方就此签订了《协议》，成立了建设工程施工合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定，《协议》应属无效，***、旺朋广州分公司双方对此均有过错。由于***、旺朋广州分公司均确认***实际施工的案涉工程已经完工并已投入使用，故根据公平原则，旺朋广州分公司仍应当就案涉工程向***支付工程款。本案一审中，***、旺朋广州分公司双方未能就结算达成一致意见，且经一审法院组织鉴定后仍无法确定案涉工程的造价，***作为主张工程款的一方当事人，依法对此应承担举证不能的不利后果，故一审法院对***的诉讼请求依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审判决如下：驳回***的全部诉讼请求。本案一审受理费13912元，由***负担。

经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

二审期间，***提交项目施工图照片，施工签证单照片、结算资料及金额汇总表等拟证明其对涉案项目进行了施工，而施工签证单掌握在被上诉人处以及其曾报送过结算资料。

本院认为，***主张旺朋广州分公司存在欠付工程款并请求支付涉案款项的关键就在于如何确定涉案工程总造价。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，***作为施工方，其应对所施工的工程量和工程总造价承担相应的举证责任。在双方并未就工程总造价达成结算协议的情形下，一审法院接受***的申请依法委托有鉴定资质的鉴定机构对此进行鉴定，并无不当。但根据鉴定机构的回复意见，本案由于没有提供双方都认可的能清晰划分***所完成项目的范围及内容的施工图纸资料或双方认可的工程量清单或施工现场签证单而导致鉴定工作无法开展，一审法院据此驳回***的诉请符合民事诉讼证据的认定规则，并无不当。

对于***二审提交的施工图照片及施工现场签证单照片，由于上述照片无法充分反映出***的实际施工量，且其所报送的结算资料并未得到旺朋广州分公司的确认，故其二审提交的证据仍不能充分证实涉案工程总造价的金额，本院对此不予采信。另***作为施工方，其应当持有施工图纸和签证单，在其未能提供对方已签收上述资料的情形下，***主张签证单和完整图纸在旺朋广州分公司处应由旺朋广州分公司提供明显不符合常理，本院对此不予采纳。综合本案***所提交的证据以及鉴定情况，***应承担举证不能的不利法律后果，故***上诉请求旺朋广州分公司支付欠款缺乏事实基础，本院对此不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉理由不成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13192元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　琦

审判员　杨玉芬

审判员　刘　欢

二〇二二年三月二十四日

书记员　吴宝珊

蔡萧浇