中铁十一局集团第三工程有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省驻马店市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）豫17民终5204号

上诉人（原审被告）：中铁十一局集团第三工程有限公司，住所地湖北省十堰市茅箭区武当路15号。

法定代表人：任继红，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张子林，湖北经立律师事务所律师。

委托松松代理人：杨坊，男，1973年6月5日出生，汉族，住市驿城区诸市乡姜庄村盆尧039号。系该公司员工。

被上诉人（原审原告）:**，男，1980年9月20日出生，汉族，住河南省息县。

委托诉讼代理人：马伟，河南公义律师事务所律师。

原审第三人：信阳市丽晶土木建筑工程有限公司，住所地信阳市北京路金杯健康城14号。

法定代表人：刘杰义，该公司董事长。

上诉人中铁十一局集团第三工程有限公司（以下简称中铁十一局第三公司）因与被上诉人**、原审第三人信阳市丽晶土木建筑工程有限公司（以下简称丽晶公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省西平县人民法院（2016）豫1721民初1326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中铁十一局第三公司的委托诉讼代理人张子林、杨坊、被上诉人**的委托诉讼代理人马伟到庭参加诉讼，第三人丽晶公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中铁十一局第三公司上诉请求：撤销原判第一项，依法改判上诉人支付被上诉人工程款394810.22元；撤销原判第二项，改判上诉人支付被上诉人合同外材料款225379.94元。事实和理由：1、原判以原审法院从业主河南省高建工程管理有限公司调取的《清单计量支付台账》作为认定被上诉人实际已完成工程量，而计算工程价款错误。2、原判认定被上诉人向上诉人供应碎石的数量合计2466.95吨计算有误，单价全部按85元/吨，依据不足。3、原判决另查明中的应扣材料款4659315元错误。

**答辩称，原判认定事实清楚、适用法律正确，审判程序合法，应予维持。

丽晶公司无答辩意见。

**向一审法院起诉请求：1、请求依法判令中铁十一局第三公司支付其工程款人民币6314246.7元及利息；2、请求依法判令中铁十一局第三公司支付其合同外材料款人民币513029.2元，合同外用工人民币59300元；3、请求依法判令中铁十一局第三公司支付其垫付的税金人民币331440.26元；4、请求依法判令中铁十一局第三公司支付其奖励金人民币5万元；5、请求依法判令中铁十一局第三公司赔偿其窝工损失人民币3109998.04元；6、本案诉讼费用由中铁十一局第三公司承担。

一审法院认定事实：2015年1月，第三人丽晶公司与被告中铁十一局第三公司签订路面工程劳务分包合同一份（合同编号：ZTJ1103-JG-JGAGL-2015010），合同约定如下：甲方：中铁十一局第三公司漯驻高速改扩建工程TJ-3合同段项目经理部（简称甲方），乙方：丽晶公司（乙方）。2、劳务分包工作对象及提供劳务的内容：工程名称：路面水稳施工，工程地点：河南省驻马店市西平县，分包范围：k19+795-k30+495全线底基层、基层施工（根据乙方施工能力、现场进度情况及甲方总体工期要求，甲方有权随时调整范围）。劳务内容：根据施工图纸交底的所有工程项目和工序从施工、完成、缺陷修复及其他辅助作业的全部内容。详见合同附表1《底基层、基层工程劳务分包工序及单价表》。根据乙方施工能力、现场进度情况及甲方总体工期要求，甲方有权随时调整范围。7、劳务报酬：7.1本工程的劳务报酬采用约定不同工作成果的计件单价，按确认的劳务作业量计算。7.2本工程的劳务计价单价均为一次包死，不再调整。7.3不同工作成果的计件单价见附表1《底基层、基层工程劳务分包工序及单价表》，计件单价中已经包含工费……。8、劳务工作量的确认：8.1以甲方提供的技术交底书计算的劳务工作量为依据，由乙方按月将实际完成的符合验收标准的合格劳务作业量报甲方，由甲方确认。对乙方未经甲方认可，超出技术交底范围和因乙方原因造成返工的作业量，甲方不予计量。隐蔽工程必须在隐蔽前向甲方申请验收计价工程作业量。18、劳务报酬的计量支付：18.1乙方每月20日前按甲方规定的“月份验工计价”表式向甲方报送四份计量报表，甲方在每月21日组织相关人员会同乙方进行现场验收并进行工程计价。甲方在收到业主计量工程款后，扣除5%质保金、代租机械设备及周转材料租赁费、代购材料费、水电费、甲供材料超耗扣款及其他罚款，代发民工工资后，根据资金情况暂时支付给乙方。18.3乙方工程项目全部完工、验收合格后进行一次性清理结算，作为工程的最终结算。由甲方组织项目部相关人员形成结算书后报甲方公司经济管理部会审后作为工程最终结算的依据。竣工结算甲方预留5%的质量保证金，待缺陷责任期满后返还，在此期间乙方施工的工程因质量存在缺陷，发生一切质量缺陷处理费从乙方质量保证金中扣除……。18.4合同外项目施工前必须提前通知甲方项目经理和总工程师、项目计划部长，待批准后方可施工，否侧不予计价；合同外项目完工后乙方须在项目完工后须在3日内提供甲方计划部合同外书面材料，超出规定时间不给予计价；乙方施工的合同外项目待甲方报甲方经济管理部批准生效才能计价和结算，否则一律不予计价和结算。22、劳务报酬最终支付：22.1工程竣工后，由乙方提出书面竣工验收报告，甲方验收计价管理领导小组组织验收，对工程量进行签认并组织召开工程竣工决算专题会，无任何遗留问题并报甲方公司经济管理部门审批后办理决算手续，并进行劳务报酬的最终支付……。甲方：中国葛洲坝集团股份有限公司漯驻高速改扩建工程TJ-2合同段项目经理部，委托代理人张建新；乙方（盖章）：丽晶公司合同专用章。

工程量的确定：底基层、基层工程劳务分包工序及单价表载明：306-1级配碎石底基层，厚200mm（含级配碎石），单位m3，综合单价为254元／m3；304-25%水泥稳定基层，a-1厚400mm（含水稳料），单位m3，综合单价为254元／m3，a-2撒布水泥浆，单位㎡，综合单价为0.36元／m3。后双方因工程款支付问题发生纠纷，原告诉至法院。后经原告申请，西平县人民法院依法向业主即河南高建工程管理有限公司调取了京港澳高速公路漯河至驻马店改扩建工程LZTJ-3清单计量支付台账，根据该计量台账，原告施工的水泥稳基层与级碎石底基层的数为：1、304-2-a(水泥稳定基层)，厚400mm，面积173888.28㎡，即173888.28㎡×0.4=69555.312m3。2、304-2-b(水泥稳定基层)，厚180mm，面积4680.002㎡，即4680.002㎡×0.18=842.40036m3。3、306-1-C(级配碎石底基层)，厚200mm，面积179531.05㎡，即179531.05㎡×0.2=35906.21m3。4、305-5-b(水泥石灰稳定基层)，厚180mm，面积4923㎡，即4923㎡×0.18=886.141m3，共计69555.312m3+842.40036m3+35906.21m3+886.141m3=107190.06m3。综上，根据合同约定和底基层、基层工程劳务分包工序及单价表，原告合同内工程款应为107190.06m3×254元／m3=27226275.24元。

借用原告材料款数：2015年1月29日，漯驻高速改扩建工程TJ-3标项目经理部物资部彭玉峰、宋伟丽向原告出具借条一份，借条载明“因拌合站施工生产需要，特向水稳队借碎石，2014年12月25日至2015年1月10日止，所开收据条物资部已收回，碎石型号及方量如下：1、碎石10MM-20MM的共计三车，合计178.75吨，2、碎石5MM-10MM的共计11车，合计611.23吨。彭玉峰、宋伟丽。”2015年1月29日，被告公司员工彭玉峰向原告出具水稳队对账单一份，被告共向原告借碎石789.98吨；2015年5月21日，被告公司员工彭玉峰向原告出具水稳队对账单一份，被告共向原告借碎石306.69吨；2015年5月28日，被告公司员工宋伟丽向原告出具2015年借水稳队碎石材料清单一份，被告共向原告借碎石188.4吨；2015年8月13日，被告公司员工宋伟丽向原告出具2015年借水稳队碎石材料清单一份，被告共向原告借碎石391.9吨；综上共计：（178.75吨+611.23吨+789.98吨+306.69吨+188.4吨+391.9吨）×85元／吨=209690.75元。2015年5月15日，被告公司向原告借水稳料125吨；2015年5月24日，被告向原告借水稳料113.2吨；2015年7月6日，被告向原告借水稳料100吨；2015年7月21日，被告向原告借水稳料20吨；2015年4月28日、2015年4月30日，被告共向原告借水稳料155吨，共计125吨+113.2吨+100吨+20吨+155吨=513.2吨，根据合同约定的水稳单价为254元／m3，将513.2吨换算成立方数，水稳系数为（1.3-1.6），本院酌定按1.5，被告借用原告的水稳料应为513.2÷1.5=342.13m3，水稳料款应为342.13m3×254元／m3=86901.86元；2015年5月13日，2015年5月23日，被告共向原告借水稳料款为（51m3+73m3）×254元／m3=31496元；综上，被告共向原告借水稳料款共计86901.86元+31496元=118397.86元。2015年8月13日，被告公司员工宋伟丽向原告出具结算单一份，被告分别于2015年7月5日、2015年7月9日、2015年7月10日、2015年7月19日共向原告借柴油836升，因柴油每天价格不一样，结合2015年7月的柴油价格，本院酌定每升按6元计算，共计836升×6元／升=5016元。综上，被告借用原告材料款数应为209690.75元+118397.86元+5016元=333104.61元。

合同外用工：2014年11月24日，被告公司员工杨枋向原告出具合同外用工（机械）现场签认单一份，被告用原告装载机清理梁场4个小时；2014年11月25日，被告公司员工杨枋向原告出具合同外用工（机械）现场签认单一份，被告用原告装载机清理梁场9个小时；2014年11月26日，被告公司员工杨枋向原告出具合同外用工（机械）现场签认单一份，被告用原告装载机垫宽便道4个小时；2014年11月28日，被告公司员工杨枋向原告出具合同外用工（机械）现场签认单一份，被告用原告装载机垫料平整桥下通道7个小时；2015年1月11日，被告公司员工杨枋向原告出具合同外用工（机械）现场签认单一份，被告用原告装载机整修便道4个小时；2015年1月13日，被告公司员工杨枋向原告出具合同外用工（机械）现场签认单一份，被告用原告装载机整修便道2个小时；2015年5月1日，被告公司员工杨枋向原告出具合同外用工（机械）现场签认单一份，被告用原告装载机整修便道4个小时；2015年5月22日，被告公司员工杨枋向原告出具合同外用工（机械）现场签认单一份，被告用原告装载机工作3个小时；2015年6月18日，被告公司员工杨枋向原告出具合同外用工（机械）现场签认单一份，被告用原告装载机工作3个小时；2015年6月20日，被告公司员工杨枋向原告出具合同外用工（机械）现场签认单一份，被告用原告装载机工作2个小时；2015年6月26日，被告公司员工杨枋向原告出具合同外用工（机械）现场签认单一份，被告于6月25日、6月26日用原告装载机工作6个小时；综上，共计48个小时，每8个小时为一个台班，合计6个台班，结合被告向原告出具的其他合同外用工（机械）现场签认单上确定的一个台班费为1000元，共计6000元。2014年12月6日至2014年12月9日，2015年6月19日，被告适用原告后八轮运输车清理边坡多余土和用压路机整理便道2个时，共计184个小时，每8个小时为一个台班，合计23个台班，结合被告向原告出具的其他合同外用工（机械）现场签认单上确定的一个台班费为1000元，共计23000元。2015年7月10日，被告公司员工杨枋向原告出具合同外用工（机械）现场签认单一份，被告用原告6辆车运费共计1700元；2015年7月11日，被告公司员工杨枋向原告出具合同外用工（机械）现场签认单一份，被告用原告汽车装载机费共计600元；2015年6月14日，被告公司员工杨枋向原告出具合同外用工（机械）现场签认单一份，被告用原告两个台班，每个台班1000元，共计2000元；2015年6月18日，被告公司员工杨枋向原告出具合同外用工（机械）现场签认单一份，被告用原告1个台班，费用1000元；综上，共计6000元+23000元+1700元+600元+2000元+1000元=34300元。

奖励金的确定：2015年1月5日，被告公司员工张建新向原告出具奖励文件一份，因原告水稳施工必须配备喷浆机，原告及时进行购买并投入使用，给予奖励30000元；2015年5月19日，中铁十一局第三公司漯驻高速改扩建工程TJ-3合同段项目经理部研究决定，给予路面二队20000元的奖励。

另查明：中铁十一局第三公司共向**支付19200000元工程款，应扣材料款4659315元，应扣水电费35475元，应扣草垫款12592.64元，其他扣款8100元，共计19200000元+4659315元+35475元+12592.64元=23907382.64元。

一审法院认为，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同，应为无效合同。第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案中，**借用丽晶公司的资质与中铁十一局第三公司签订的劳务分包合同，应为无效合同。**施工的京港澳高速公路漯河至驻马店改扩建工程路面水稳施工现已竣工，经建设单位验收合格并交付，且于2015年12月15日通车，**已按照合同履行了合同义务，后双方因工程款支付问题发生纠纷，诉至法院。后经**申请，西平县人民法院依法向业主即河南高建工程管理有限公司调取了京港澳高速公路漯河至驻马店改扩建工程LZTJ-3清单计量支付台账，根据该计量台账，**施工的水泥稳基层与级碎石底基层的数为：1、304-2-a(水泥稳定基层)，厚400mm，面积173888.28㎡，即173888.28㎡×0.4=69555.312m3；2、304-2-b(水泥稳定基层)，厚180mm，面积4680.002㎡，即4680.002㎡×0.18=842.40036m3；3、306-1-C(级配碎石底基层)，厚200mm，面积179531.05㎡，即179531.05㎡×0.2=35906.21m3；4、305-5-b(水泥石灰稳定基层)，厚180mm，面积4923㎡，即4923㎡×0.18=886.141m3，共计69555.312m3+842.40036m3+35906.21m3+886.141m3=107190.06m3。综上，根据合同约定和底基层、基层工程劳务分包工序及单价表，**合同内工程款应为107190.06m3×254元／m3=27226275.24元。减去中铁十一局第三公司已向原告支付的工程款及其他扣款，被告还应向**工程款27226275.24元-23907382.64元（19200000元+4659315元+35475元+12592.64元）=3318892.6元。对于**要求中铁十一局第三公司支付拖欠工程款利息的诉求，因**未向法庭提供涉案工程的实际交付日期，应从起诉之日起，按年利率6%计算利息，即2016年5月31日起按年利率6%予以计算。关于中铁十一局第三公司借用原告材料款数的确定：被告借用原告材料款数共计333104.61元（209690.75元的碎石，118397.86元的水稳料，5016元的柴油款），有中铁十一局第三公司经理部物资部彭玉峰、宋伟丽向原告出具借条、借用材料明细表等证据为证，予以支持。关于合同外用工的诉求，有中铁十一局第三公司员工杨枋向**出具合同外用工（机械）现场签认单为证，共计：6000元+23000元+1700元+600元+2000元+1000元=34300元，予以支持。关于**要求中铁十一局第三公司支付奖励金的诉求，有2015年1月5日，中铁十一局第三公司项目经理张建新向**出具奖励文件一份，因原告水稳施工必须配备喷浆机，**及时进行购买并投入使用，给予奖励30000元；2015年5月19日，中铁十一局第三公司漯驻高速改扩建工程TJ-3合同段项目经理部研究决定，给予路面二队20000元的奖励，故予以支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。对于**要求中铁十一局第三公司支付垫付税金的诉讼请求，虽然合同约定乙方供应水稳材料需提供发票，税金由甲方支付，因**提供证据不足以证明税金的具体数额，且中铁十一局第三公司不予认可，故不予支持。对于**要求中铁十一局第三公司支付窝工损失的诉讼请求，因**未在本院指定的期间提出鉴定申请，且中铁十一局第三公司也不同意进行鉴定，**可再另行主张权利。对于**的其他诉求，因未提供相应证据予以证明，故不予支持。中铁十一局第三公司的辩称意见中，合理部分，予以采纳，不采纳部分，因未提供证据予以证明，且与事实不符，故不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法法》第六十四条第一款的规定，判决：一、中铁十一局集团第三工程有限公司于本判决生效后五日内支付原告**工程款3318892.6元及利息（利息从2016年5月31日起按年利率6%计算至本判决确定的还款之日止）；二、中铁十一局集团第三工程有限公司于本判决生效后五日内支付原告**合同外材料款333104.61元；三、中铁十一局集团第三工程有限公司于本判决生效后五日内支付原告**合同外用工款34300元；四、中铁十一局集团第三工程有限公司于本判决生效后五日内支付原告**奖励款50000元；五、驳回**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费84621元，**负担54424元，中铁十一局集团第三工程有限公司负担30197元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人中铁十一局第三公司提交“情况说明”一份，欲证明业主的《清单计量支付台账》不能作为双方计算工程量的依据，认为该台账未经决算，工程量不确定。**质证意见为：该证据形式不合法，仅加盖出具方公司的印章，无出具情况说明的人员签字，且该情况说明内容不真实。根据双方当事人的质证意见及证据本身的证明力，上诉人提交的上述证据不足以证明其主张。

二审查明的其他事实与原审法院判决认定的事实一致。

本院认为，当事人因建设工程合同发生纠纷，本案双方当事人争议的焦点问题：1、河南高建工程管理有限公司提供的《清单计量支付台账》可否作为结算依据；2、原判认定的应扣材料款为4659315元是否正确；3、原判认定中铁十一局第三公司向**供应碎石量共计2466.95吨是否正确。关于焦点1，**作为乙方与甲方中铁十一局第三公司所签订的《路面工程劳务分包合同》中约定“甲方收到业主计量工程价款后，扣除相关费用，根据资金情况暂支付给乙方”。据此，对照《清单计量支付台账》计算出的所施工程量，上诉人和业主方河南高建工程管理有限公司均认可，且该合同附表中约定综合单价为每立方米54元。故原判依据《清单计量支付台账》作为认定**完成的工程量，计算工程款并无不当。关于焦点2，一审庭审中，中铁十一局第三公司提交了一份时间为2015年7月8日的“第三期代购材料扣款明细表”，显示代扣材料款总额为4659315元，并经上诉人和被上诉人双方签字认可。且在上诉人提供的证据目录中也认可应扣原材料款为4659315元。故原判认定的应扣材料款数额正确，上诉人的该上诉意见不成立，不予支持。关于焦点3，原审在卷证据显示2015年1月29日，中铁十一局第三公司员工彭玉峰向**出具《水稳队对账单》的碎石数量为789.98吨，同日彭玉峰、宋伟丽向**出具《借条》显示向水稳队借碎石共计789.98吨，两份证据显示的所借碎石数量一致，落款日期为同一天，《借条》应为《水稳队对账单》的确认更符合常理，且该《借条》为复印件，被上诉人未能提供原件，故两者为同一事实的重复认定，原判决重复计算，重复计算数量为789.98吨，重复计算金额为789.98×85元／吨=67148.3元。据此，上诉人中铁十一局第三公司借用被上诉人**材料款为333104.61元-67148.3元=265956.31元。故原判认定该数额有误，应予纠正。

综上所述，中铁十一局第三公司的上请求部分成立，予以支持；原判认定部分事实有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持河南省西平县人民法院（2016）豫1721民初1326号民事判决第一、三、四、五项。

二、变更河南省西平县人民法院（2016）豫1721民初1326号民事判决第二项为：中铁十一局集团第三工程有限公司于本判决生效后五日内支付原告**合同外材料款265956.31元。

三、驳回中铁十一局集团第三工程有限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费32648元，由中铁十一局集团第三工程有限公司负担32000元，由**承担648元。

本判决为终审判决。

审判长　　王胜利

审判员　　郭留会

审判员　　郭建平

二〇一八年一月十六日

书记员　　董福林