霍城县粮食购销有限责任公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）新民申1191号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：霍城县粮食购销有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍城县新荣东路18号。

法定代表人：赵恩民，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱维波，新疆元正盛业（伊宁）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：**，男，1969年7月4日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍城县。

被申请人（原审被告）：霍城县朋达建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍城县2区朝阳北路锦绣花园10栋1单元2层104号。

法定代表人：邵岗成，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱文利，该公司员工。

再审申请人霍城县粮食购销有限责任公司（以下简称粮食公司）因与被申请人**、霍城县朋达建设有限责任公司（以下简称朋达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2022）新40民终137号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

粮食公司申请再审称，一、原审法院适用法律错误。1．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《解释》）第四十三条中并未规定借用、挂靠资质情况下的实际施工人可以突破合同相对性直接向发包人主张工程款，原审法院适用该条规定属于错误认识及扩大解释。2．本案中**在诉讼过程中并未依据《中华人民共和国民法典》第五百三十条规定主张代位权诉讼，且《解释》第四十三条及第四十四条所规定或适用的情况并非一致，两种情况负有的举证责任也不相同，如适用《解释》第四十四条，则与原审法院认定粮食公司和**之间属于挂靠关系并适用《解释》第四十三条相矛盾。3．原审法院判令粮食公司承担支付工程欠款利息属于超诉讼请求判决及适用法律错误。首先，**一审诉讼请求为要求粮食公司在欠付工程款范围内承担付款责任，原审法院判令粮食公司同时支付利息超出了诉讼请求范围；其次，粮食公司在诉讼过程中才知晓**与朋达公司之间的挂靠关系，依据《解释》第四十三条规定，在粮食公司无过错的情况下，原审法院判令粮食公司在欠付工程款之外承担支付利息的责任，与该条规定相悖，属适用法律错误。二、原审法院认定基本事实不清。原审法院在无其他证据佐证的情况下，仅以朋达公司出具的证明作为认定朋达公司与**之间系挂靠关系的证据，属认定事实不清。三、原审法院存在程序严重违法情形。新疆中天工程项目管理有限公司（以下简称中天公司）出具的案涉《报告书》时间为2021年7月5日，而本案一审立案时间为2021年7月7日，庭审笔录显示第一次开庭时间为2021年7月24日，从上述时间判断，本案在尚未立案的情况下，中天公司已经出具了案涉《报告书》。综上，请求再审予以纠正。

本院经审查认为，结合粮食公司的再审申请理由，本案审查的重点为：**与朋达公司之间的法律关系如何认定；**是否有权请求粮食公司承担付款责任及粮食公司欠付工程款范围如何认定；鉴定程序是否合法；原审判决是否超出诉讼请求范围。

关于**与朋达公司之间的法律关系如何认定的问题。在建设工程领域，转包行为与挂靠施工行为往往存在交叉，在现实中不宜区分。一般挂靠发生在项目承揽前，即通过审查挂靠人是否参与工程项目投标、是否对订立合同有决定权、是否实际缴纳投标保证金及费用等方面认定是否属于挂靠。参照《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定，有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的，不认定为转包。当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠的，一般认定为转包，并依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第二十四条之规定处理。具体到本案中，经阅卷调查，虽然**与朋达公司在一审中自述双方之间系挂靠关系，但**又在二审答辩中辩称双方系转包关系。本院审查过程中，**主张该工程实际施工时间早于招投标时间，系先施工后招投标。本院认为，不管案涉工程系通过正常招投标程序亦或先施工后补招投标手续，在上述双方当事人庭审中陈述相互矛盾且无证据证明**事先与粮食公司就施工事宜进行沟通、参与工程项目投标、实际缴纳投标保证金的情况下，不宜认定**与公司之间系挂靠关系，双方之间为转包关系，二审法院以**与朋达公司庭审中的部分陈述认定双方之间系挂靠关系，无事实依据，本院予以纠正。

关于**是否有权请求粮食公司在欠付工程款范围内承担付款责任及粮食公司欠付工程款范围如何认定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第十三条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”本案中，在**与朋达公司之间构成工程转包法律关系的情况下，存在两个法律关系，即**与朋达公司之间的转包法律关系，朋达公司与粮食公司之间的发承包法律关系，虽**可依据上述法律规定突破合同相对性原则请求粮食公司在欠付工程款范围内承担付款责任，但欠付工程款范围应依据三方各自的合同关系进行确定，即粮食公司欠付的工程款范围应当依据其与朋达公司之间的价款结算及已支付工程款进行确定。因案涉工程已竣工验收并投入使用，但朋达公司与粮食公司怠于结算，且几方均同意对案涉工程进行造价鉴定，故原审法院依据鉴定结论、粮食公司已支付工程款、**与朋达公司之间原价转包的约定等事实，认定粮食公司欠付朋达工程款1，521，716.72元并判令粮食公司在该范围内承担付款责任，具有事实依据及法律依据，并无不当。

关于鉴定程序是否合法的问题。经查，虽然案涉《报告书》出具时间晚于本案立案时间，但几方当事人均明知该事实，同意在立案前经法定程序将鉴定事项委托给鉴定机构进行鉴定，不属于鉴定程序严重违法的情形，且《报告书》亦经几方当事人充分质证，并未剥夺当事人权利。故本院对粮食公司的该项申请再审理由，不予支持。

关于原审判决是否超出诉讼请求范围的问题。首先，粮食公司虽对欠付工程款利息提出上诉，但理由为相关合同中未对逾期付款利息进行约定，未提出一审判决超出诉讼请求范围的上诉理由，故本院对该申请再审理由不予审查。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”据此规定，工程款利息系法定孳息，原审法院认定粮食公司欠付工程款范围包括相应利息，并不明显不当。

综上，粮食公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下：

驳回霍城县粮食购销有限责任公司的再审申请。

审 判 长　彭　　英　　琪

审 判 员　热依拉·买买提

审 判 员　葛　　瀚　　文

二〇二二年七月二十五日

法官助理　李　　　　　路

书 记 员　宋　　　　　寒