某某与山东腾凯建筑工程有限公司、日照市东港区奎山街道朱家村村民委员会建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省日照经济技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁1191民初1451号

原告：***，男，1960年7月18日出生，汉族，居民，住日照市东港区。

委托诉讼代理人：潘龙，山东德衡（日照）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：盛东兴，山东德衡（日照）律师事务所律师。

被告：山东腾凯建筑工程有限公司，住所地日照市东港区临沂路与山东路交汇处安居大厦606、607。统一社会信用代码913711001683508488。

法定代表人：钱昕，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱鹏程，女，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：刘鑫，山东海洋律师事务所律师。

被告：日照市东港区奎山街道朱家村村民委员会，住所地该村。

法定代表人：朱波，村村村委会主任。

委托诉讼代理人：朱春松，男，该村村委委员。

委托诉讼代理人：焦见玉，女，该村村委委员。

原告***与被告山东腾凯建筑工程有限公司（以下腾凯公司）、日照市东港区奎山街道朱家村村民委员会（以下简称朱家村村委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。第一次庭审时，***及其委托诉讼代理人潘龙、盛东兴，被告腾凯公司的委托诉讼代理人朱鹏程到庭参加诉讼，被告朱家村村委会经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，第二次庭审时，***及其委托诉讼代理人潘龙，被告腾凯公司的委托诉讼代理人朱鹏程、刘鑫到庭参加诉讼，被告朱家村村委会经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，第三次庭审时，***及其委托诉讼代理人潘龙，被告腾凯公司的委托诉讼代理人朱鹏程、刘鑫，被告朱家村村委会的委托诉讼代理人朱春松、焦见玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令腾凯公司向原告支付工程款4488608.56元及逾期付款利息；2.判令朱家村村委会在未付工程款范围内对第一项承担连带付款责任；3.判令朱家村村委会向原告返还维修押金5000元；4.案件受理费等均由被告负担。事实和理由：2012年10月20日，日照市奎山建筑工程有限公司（以下简称奎山建筑公司，2017年9月11日名称变更为山东腾凯建筑工程有限公司）与朱家村村委会签订《建设工程施工合同》，约定由奎山建筑公司承建朱家村D6#、D9#、D10#拆迁安置楼，合同价款13942296元。后奎山建筑公司又与***签订《建筑工程承包合同》，奎山建筑公司将其中的D9#拆迁安置楼的建设工程转包给***施工，后***对该工程进行了施工，施工过程中，因部分工程变更，监理单位出具了签证单。2016年8月2日，朱家村D6#、D9#、D10#拆迁安置楼经综合验收合格，交付使用。***施工的涉案安置楼，工程造价计5948608.56元，扣除奎山建筑公司已经支付的工程款1460000元，尚欠工程款4488608.56元。根据上述两份合同的约定，工程竣工交付时付至合同价款的70%，竣工一年后付至95%，剩余5%为质保金。质保金在工程竣工一年后付至30%，两年后付至60%，剩余40%质保期满后一个月内付清。奎山建筑公司未按约定支付工程款，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付利息。朱家村村委会应当在欠付工程款范围内对奎山建筑公司应当支付给原告的工程款、逾期付款利息承担连带付款责任。另，原告承建的D9#拆迁安置楼楼顶太阳能工程，系朱家村村委会单独外包项目，2016年，太阳能因刮风受损，太阳能施工队更换维修时，造成屋面瓦损坏，太阳能安装队也出具证明，承担一切费用，但朱家村村委会以工程签证盖章要挟，让原告交纳5000元屋面瓦维修押金，该押金应当返还。

腾凯公司辩称，第一，原告主张的工程款数额不准确。涉案建设工程系拆迁安置楼房，根据腾凯公司与朱家村村委会签订的施工合同，应当根据审计部门的审计结论作为工程款的结算依据。第二，原告无权依照腾凯公司与朱家村村委会签订的合同主张工程款。原告与腾凯公司另行订立施工合同，应当按照双方约定付款。第三，根据原告与腾凯公司签订的施工合同，腾凯公司并未拖欠原告工程款。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

朱家村村委会辩称，原告向朱家村村委会主张支付工程款无依据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

***为证实其主张，提交下列证据：

证据1.奎山建筑公司与***签订的《建筑工程承包合同》原件一份，用以证明双方签订的合同内容。

证据2.工程签证单原件二十二张，用以证明施工合同履行过程中的工程量变更等事项。

证据3.工程验收移交单复印件一份，用以证明涉案工程于2016年8月1日已经竣工验收合格并移交使用。

证据4.签证单工程量结算书一份，该结算书系原告单方计算所得，用以证明涉案工程工程量变更部分的工程价款。

证据5.《安全协议书》原件一份、收款收据原件一份、证明原件一份，用以证明朱家村村委会收取原告屋面瓦维修押金5000元并无依据，应当返还。

证据6.***记账明细原件一份、收款收据原件三份，用以证明***支出涉案工程内墙涂料劳务费10000元、材料款10760元。

对***提交的证据，腾凯公司的质证意见为：对证据1的真实性无异议。对证据2的真实性无异议，但对第18-22号工程签证单有异议，仅加盖监理单位和奎山建筑公司的公章，未加盖建设单位公章。对证据3的真实性无异议，但当时只是简单验收，相关资料并不完备。对证据4的真实性有异议，系原告单方制作，不予认可。证据5与腾凯公司无关，不予质证。证据6系***单方制作，不予认可。

朱家村村委会对证据1-5未出庭发表意见；对证据6的质证意见同腾凯公司。

腾凯公司为证实其主张，提交下列证据：

证据1.奎山建筑公司与朱家村村委会签订的《建设工程施工合同》原件一份，用以证明涉案工程系奎山建筑公司从朱家村村委会承包后，转包给原告。

证据2.朱家村二期安置楼财政局拨款情况一份，用以证明腾凯公司向原告的付款情况。

证据3.投标总价书原件一份，招投标人分别为朱家村村委会、奎山建筑公司，用以证明依照原告申请、本院依照法定程序委托日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司（以下简称艳阳公司）对涉案工程作出的《工程造价鉴定意见书》中工程量的认定与投标图纸工程量不一致。

证据4.《门窗工程承包协议》原件两份、《卫生洁具供销合同》原件一份、收到条原件四份以及证人丁某、王某当庭证言，用以证明涉案工程的楼宇门、入户门、楼梯间门、分水器门、电动卷帘门、储藏室门、塑钢窗、卫浴洁具、厕所门及楼梯扶手、阳台护栏、主卧及阁楼护栏、内墙涂料、车库涂料、外墙保温涂料等工程均由奎山建筑公司单独发包给其他人员施工，该部分工程款不应当支付给***。

证据5.日照海大工程不动产评估咨询事务所有限公司（以下简称海大公司）出具的《奎山街道朱家村D6#、D10#住宅楼工程结算审核》原件一份，用以证明艳阳公司对涉案工程即D9#楼的工程造价评估不准确，三座楼系同一工程，但艳阳公司的造价评估与海大公司的造价评估相差600000余元。

证据6.日照润泰混凝土有限公司（以下简称润泰公司）收款凭证三份、发货确认单原件一份、奎山建筑公司与润泰公司签订的《预拌混凝土买卖合同》原件一份，孟凡顺出具的收到条原件两份、9号楼钢材用量表原件一份、奎山建筑公司与日照市盈广物资有限公司（以下简称盈广公司）签订的《工业品买卖合同》原件一份，日照庆宁贸易有限公司（以下简称庆宁公司）的发票原件一份、送货单原件一份、采购明细原件一份，用以证明奎山建筑公司代***支付钢筋款673377.61元、商砼款343590元；提交收款收据原件一份，用以证明奎山建筑公司代付避雷针款13503元；提交日照经济技术开发区建设质量监督站（以下简称开发区质监站）收据原件一份，用以证明奎山建筑公司代付检测资料费200元；提交日照市祥泰建筑安装工程有限公司（以下简称祥泰公司）收款凭证、致***函，用以证明腾凯公司代付电费5000元；保险合同原件一份、发票原件一份，用以证明奎山建筑公司代付保险费3628元；证明原件一宗，用以证明因***完工后，拒绝交付楼房钥匙，由朱家村村委会自行更换门锁产生费用5700元，由奎山建筑公司垫付。

证据7.朱家村D6#、D7#拆迁安置楼工程签证单原件一宗、增值税普通发票原件一宗，用以证明奎山建筑公司对涉案工程进行了实际管理并支付了税款，应当依照与***的合同约定，收取管理费。

对腾凯公司提交的证据，***的质证意见为：对证据1的真实性无异议，根据该合同约定，结算方式为固定单价，未约定需以审计部门的审计结论作为工程款结算依据。对证据2有异议，该证据系腾凯公司单方制作，对其中的原告已经支取工程款1460000元无异议，对腾凯公司主张的向他人代付的工程款不予认可。对证据3的真实性无异议，但对腾凯公司提出的异议，应当由鉴定机构予以说明。对证据4的真实性无异议，但腾凯公司主张的该部分工程中，***施工了分水器门（包工包料）、卫浴洁具（人工部分）、部分内墙涂料粉刷。对证据5真实性无异议，但与本案无关联性。对证据6中，除电费和开锁费的证据和数额有异议外，其他各项费用数额和证据均无异议，同意计算到腾凯公司已付工程款部分；关于电费，***确实使用了，但腾凯公司主张的数额过高；涉案工程由***施工，钥匙由***保管符合规定，朱家村村委会强行开锁责任自负，与原告无关。对证据7的真实性无异议，但签证与本案无关，腾凯公司缴纳的税款，与本案无关。

朱家村村委会对证据1-6未出庭发表意见；对证据7无异议。

诉讼过程中，应***申请，本院依照法定程序委托艳阳公司对涉案工程朱家村D9#拆迁安置楼工程造价进行鉴定，该公司出具《工程造价鉴定意见书》。因***、腾凯公司对该鉴定意见提出异议，该公司出具了书面补充说明一份。

***、腾凯公司对该鉴定意见、补充说明的真实性无异议。

朱家村村委会对鉴定意见未出庭发表意见，对补充说明真实性无异议，但认为与其无关。

对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：首先，关于***提交的证据。其提交的证据1、3内容真实，且与本案存在关联性，应作为定案依据。证据2内容真实，尽管部分工程签证单无建设单位朱家村村委会加盖公章，该部分签证单系在施工过程中形成，仅涉及工程量等事实，且有工程监理人员签字确认并加盖监理单位公章，未涉及工程价款洽商变更等经济决策，对发包人朱家村村委会应当具有约束力，同时在艳阳公司对涉案工程造价评估时，均有签证单涉及工程量部分，故对上述工程签证单，本院予以认定。证据4《签证单工程量结算书》系***单方制作，且在诉讼过程中，***另申请艳阳公司对该部分工程造价进行了鉴定，故对该证据，本院不予采信。证据5内容真实，与本案存在关联性，本院予以认定。证据6中劳务费的支出系***单方记账，收款收据系相关人员向***出具，故对该部分劳务费和材料费的支出本院将结合其他证据综合认定。其次，关于腾凯公司提交的证据。证据1、4内容真实，与本案存在关联性，应作为定案依据。证据2系腾凯公司单方制作，具体付款情况，本院将结合原被告陈述及其他证据综合认定。证据3内容真实，但对其证明目的，本院将结合其他证据综合认定。证据5内容真实，但与本案无关联性，不应当作为定案依据。证据6中，***无异议部分，本院予以认定；关于***有异议的电费及开锁费部分，该部分证据内容真实，***对支出电费的事实无异议，仅对电费数额提出异议，但未提交证据证实，对其异议本院不予采信，对电费数额5000元，本院予以认定，关于开锁费数额，***仅对是否由其负担提出异议，对数额未提出异议，对该部分费用5700元，本院予以认定，是否应由***负担，本院经根据合同约定，并结合本案实际，综合认定。证据7内容真实，能够认定腾凯公司在***施工过程中，履行了管理义务，且代***缴纳了税款，本院予以认定。最后，关于《工程造价鉴定意见书》及其补充说明，系本院根据原告申请，依照法定程序作出，且鉴定人针对原被告双方提出的异议进行了补充说明，应作为定案依据；关于涉案工程的工程造价，本院将结合该鉴定意见和其他证据综合认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年11月20日，朱家村村委会（发包人）通过招投标方式与奎山建筑公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，奎山建筑公司承揽了朱家村村委会位于日照市拆迁安置楼建设，工程内容：框架结构，主体6层，带储藏室、阁楼，建筑面积约10884平方米。资金来源：业主自筹。承包范围：地基与基础，主体机构，建筑装饰装修，建筑层面，给排水、采暖，建筑电气（弱电仅埋管不穿线）等施工图设计范围内的工程施工总承包。开竣工日期分别为2012年10月20日、2013年7月2日，合同工期252天。工程质量标准：符合国家现行质量验收标准，确保合格，力争市级优良。合同价款：13942296元。第三部分专用条款第六条合同价款与支付条款，第23.2约定，本合同采用固定价格方式确定，合同价款中包括的风险范围：工程措施费按照建筑面积固定价格165元/m，建筑面积计算执行GB/T50353-2005，以下因素不影响工程造价：1.主要材料设备（双方约定钢筋价格由投标时的3850元/t调整为4050元/t）+5%以内时（含5%）市场调价；2.一周内非承包人原因停水停电造成停工累计不超过24小时，材料及设备价详见标书（其中钢筋价格由投标时的3850元/t调整为4050元/t），当投标书中材料、设备价格与施工日期材料、设备市场价格相比浮动在+5%以内时（含5%），不调整材料、设备单价，浮动超过+5%以上时，按施工期实际市场价格调整计入工程计算。主要材料范围见28.1。第23.3双方约定合同价款的其他调整因素：1.需重新确定综合单价的分部分项，清单中漏项或变更增加新的分部分项，其综合单价的组价标准：《山东省建设工程清单计价办法》、《山东省建筑安装消耗量定额》、《2011年山东省建筑安装工程价目表》、《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》，人工费按44元/定额工日；2.规费按山东省及地方的相关规定执行；3.其他项目清单中暂估价部分价格如有变化，按实调整；4.招标清单控制价中分部分项综合单价组价中遗漏、错误部分内容按1中标准予以调整。第26工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程款依形象进度按月拨付，每月完成后14天内支付已完成工程量的60%工程款，工程竣工交钥匙付至完成合同价款的70%，竣工后一年内付至工程审定结算价款的90%，剩余10%为保修金，剩余款项工程竣工满一年无质量问题支付30%，竣工满二年无质量问题支付至60%，保修期满后一个月内无质量问题，剩余款项无息全部付清。第十一条其他第47项补充条款约定：1.工程款以银行转账支票支付；2.竣工结算：工程竣工验收90日内，承包人需提交完成的结算资料，双方应在发包人收到结算资料后3个月内完成结算，工程计算以开发区审计局最终审计为准；……。双方在合同附件三《房屋建筑工程质量保修书》约定质量保修期限：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；3.装修工程为一年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；5.供热与供冷系统为二个采暖期、供冷期；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为一年；7.其他项目保修期限约定如下：一般土建、装饰为二年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。

2013年4、5月份，奎山建筑公司（发包方、甲方）与***（承包方、乙方）签订《建筑工程承包合同》，奎山建筑公司将奎山街道朱家村D9#拆迁安置楼工程转包给***，承包范围：土建、装饰、水、电、暖、卫。承包方式：乙方包工包料，独立核算，自行管理，自负盈亏。计算方式：由乙方提供所完工程量清单及现场签证，甲方编制决算书会同乙方同建设单位决算，且发生的决算费用由乙方承担，同建设单位办理结算手续。工程进度款：执行甲方同建设单位签订的合同与拨款情况。承包提交款：甲方按工程总造价的10%（包括税金）向乙方提取施工管理费。材料采购供应：除建设单位合同规定供应部分外的材料均由乙方自行采购，所购材料必须达到设计要求，按规定做好实验必须合格，为资料备用。验收：施工过程中，须按段验收的部位，乙方必须及时将有关工程资料准备齐全并报给甲方，由甲方会同建设单位及其他有关部门验收后方可进行下段工程施工。工程竣工时，乙方应将本工程的全部施工资料交于甲方，会同甲方进行整理，由甲方组织进行验收后，通知建设单位进行交付验收。工程保修：按照甲方与建设单位所签订的保修合同内容执行，建设单位所扣留的保修金由乙方承担。

上述合同签订后，***进场施工，该工程由日照日星建设监理有限公司（以下简称日星监理公司）进行监理，因朱家村村委会中途设计变更及增加了部分工程，形成了22份工程签证单。工程完工后，2016年8月2日，在开发区质监站的监督下，由建设单位组织各责任主体单位参加，按图纸设计进行现场综合验收，验收结果符合工程验收标准，各分项设备、设施均调试正常、齐全、完备、无缺失，同意该工程交付使用，朱家村村委会、奎山建筑公司、日星监理公司以及奎山街道办事处、开发区建设局等均在《工程验收移交单》上加盖公章或由负责人签名。后因工程款支付问题产生争议，***遂提起诉讼。在诉讼中，***确认奎山建筑公司已支付工程款1460000元，另由奎山建筑公司代***向润峰公司支付商砼款343590元，向盈广公司支付钢筋款651191.61元，向庆宁公司支付钢筋款22186元，另代付工地保险费3628元、避雷针款13503元、验收监测资料费200元、电费5000元。***与奎山建筑公司因工程款结算问题产生纠纷，***拒绝交付楼房钥匙，朱家村村委会于2016年11月、12月更换门锁，共计支出费用5700元，由奎山建筑公司垫付。

涉案工程在诉讼前没有进行造价结算，诉讼中，当事人对工程款数额未能达成一致意见，***提出了对工程造价进行鉴定的申请。本院依照法定程序委托艳阳公司对涉案工程进行鉴定，2019年8月2日，该公司出具《奎山街道南朱家村D9#拆迁安置楼工程造价鉴定意见书》，确定工程总造价为5584509.34元。***为此支出鉴定费83700元。经本院组织双方质证，***对该鉴定意见书提出如下异议：1.对签证单第3页阁楼闷顶层不锈钢护栏未见计算；2.签订单第4页涉案安置楼地基采用3:7级配砂石换填，鉴定意见套用计算标准错误；且该垫层下部厚度为30厘米、工程量为337.03立方米的碎石垫层未见计算；3.根据签证单第六页地暖铺设铺满钢丝网，鉴定意见未计算；4.根据签订单第八页，楼层高度由2.7米变更为2.85米，增加后的工程造价未见计算；5.签证单第13页，地基钎探、室内人工回填土、楼梯地面1:3水泥砂浆找平、清扫口、卫生间塑钢门等，未见计算；6.签证单第17页，地暖差价未见计算；7.签证单第7页第二项，阳台东、西两侧隔墙及阳台墙里侧贴450毫米×300毫米瓷砖未见计算；8.签证单第8页第四项，各标准层阳台分户墙南侧增加钢筋砼构造柱未见计算。腾凯公司提出如下异议：1.鉴定意见书所依据的第18-22号工程签证单无朱家村村委会的盖章确认；2.该鉴定意见书所依据的《建设工程施工合同》与腾凯公司、朱家村村委会签订的《建设工程施工合同》不一致，应当以后者为准，且该合同约定了工程款的结算以开发区审计局的审计为依据；3.涉案工程虽经过朱家村村委会验收，但根据相关规定，还应当经房管部门的综合验收；4.合同约定涉案工程按照固定价格结算，应按照投标时的价格和工程量外加工程变更签证单进行结算，艳阳公司亦按照工程量外加变更部分的签证单进行计算，但除工程变更部分，投标时的投标总价规定的工程数量与艳阳公司作出的工程量数额不一致，故该鉴定意见不真实；5.对于保温部分、门窗、楼宇部分、粉刷涂料部分等，均非***施工，该部分不应列入艳阳公司的评估范围，即使评估，亦应当扣除。

针对***、腾凯公司提出的异议，本院委托艳阳公司进行了补充说明。针对***的异议，艳阳公司作出如下回应：1.原鉴定意见书阁楼闷顶层不锈钢护栏已计入单位工程土建的其他项目中的第16项；2.原鉴定意见书中签证资料未说明级配砂石是天然还是人工，提交证明资料后调整；级配砂石垫层下部300毫米的碎石垫层，我方理解为砂石换填厚度1300毫米已包含接触处300毫米的碎石垫层，若厚度不包含，则需要增加工程造价50291.97元；3.原鉴定意见书中图纸建施03建筑做法表中采暖楼面有钢筋网片，地暖单价包含保温、钢筋网片及铺设管道等相关材料，故地暖钢丝网不再另行计算；4.原鉴定意见书中单位工程土建中清单工程量已按工程签证单第八页调整标准层层高，因层高调整而增加的相应工程量也已调整；5.原鉴定意见书中地基钎探无证明资料，故未计入，提供证明资料后可调整。根据施工单位投标文件，人工回填土已包含在单位工程土建清单目第四项中。楼梯地面找平层已包含在单位工程装饰清单项目第七、八项中。清扫口已包含在单位工程安装定额项目辅材里，不单独计算。卫生间塑钢窗已包含在单位工程土建其他项目第十七项中。6.原鉴定意见书中地暖差价已在单位工程土建其他项目第八项中调整；7.原鉴定意见书中阳台墙面砖工程量已包含在单位工程装饰清单项目第十一项中；8.原鉴定意见书中构造柱工程量已包含在单位工程土建清单项目第十二项中。针对滕凯公司的异议，艳阳公司作出如下回应：1.监理单位作为独立第三方，我方认为其盖章的工程签证单具有参考价值，关于印章的真伪我方无法认定；2.原鉴定意见书中建筑工程承包合同签订的合同价格采用固定清单单价合同，法院后期转交的双方盖章的施工合同价款采用固定价格合同，固定价格合同包括固定总价合同和固定单价合同；3.据建筑法规定，已竣工未验收但实际投入使用的工程，其竣工结算应按合同约定办理；4.山东省建设工程工程量清单计价规则规定，工程量清单计价结算方式，综合单价固定不变，工程量据实调整。5.原鉴定意见书对于外墙保温涂料、门窗楼宇门、车库门、储藏室门、楼梯扶手、厕所门、内墙粉刷涂料等内容，根据奎山建筑公司与朱家村村委会签订的施工合同第一部分第二条中的工程承包范围，均予以计入，现提供单位工程土建其他项目工程量清单明细（见附件），双方可根据相关资料对计入造价的分包项目予以扣除。同时，艳阳公司另对其他事项进行说明：1.根据日照市建设工程规费计取标准及计算规则日建字[2007]45号，规费中的工程排污费在竣工结算时，应凭有关部门出具的收款凭证按实计入工程造价。若原告提供该工程有关部门出具的收款凭证，则不扣除，若原告未提供有关部门出具的收款凭证，原鉴定意见书中需扣除工程排污费，应扣除的工程造价为12001.56元。2.根据日照市建设工程标准定额管理站文件日标定[2016]12号文，关于发布日照市建设工程住房公积金计取标准的通知，建设工程住房公积金计取标准为0.3%，竣工结算时计入工程造价。***对该补充说明真实性无异议，同时提出对该补充说明所附单位工程土建其他项目工程量清单明细中丙级防火门（管井）（造价15120元）、地暖（含主管）（造价129016.8元）、外墙面砖（含保温）（工程量214.97平方米、单价120元/平方米，总价25796.4元）系由其施工；同时认可不能提供工程排污费的收款凭证，同意工程排污费12001.56元从工程造价中扣除。腾凯公司对丙级防火门（管井）、地暖（含主管）系由***施工无异议，但对造价有异议，认为应当按照投标价计算；对外墙面砖（含保温）均由***施工有异议，主张其中外墙保温由腾凯公司施工，外墙面妆由***施工，该部分双方商定外墙保温单价为60元/平方米，该部分造价为12898.2元，外墙面砖单价为60元/平方米，该部分造价为12898.2元。***、腾凯公司对《工程造价鉴定意见书》及补充说明提出的其他异议，均未提交证据证实。

同时查明，涉案D9#拆迁安置楼楼顶太阳能安装工程由朱家村村委会单独发包给其他施工单位施工，该安装工程完工后，因刮风原因造成太阳能损坏，太阳能施工队于2016年4月重新安装，并与***达成协议：因太阳能施工队多次到屋面更换修理太阳能，对屋面瓦造成损坏，***应朱家村村委会要求进行了换瓦处理，后又多次维修太阳能造成屋面瓦损坏，本次更换安装后，太阳能施工队将屋面损坏瓦全部更换好，且将碎瓦全部清理完毕，所有费用由太阳能施工队承担。2018年1月26，朱家村村委会收取了***该楼屋面瓦维修押金5000元。

另查明，为加快施工进度，奎山建筑公司将涉案工程的楼宇门、入户门、楼梯间门、分水器门、电动卷帘门、储藏室门、塑钢窗等工程发包给丁某，并与之签订《门窗工程承包协议》。实际施工过程中，丁某并未就分水器门施工，而是由***施工，承包方式为包工包料。奎山建筑公司另将卫生洁具供料承包给日照市大汇装饰工程有限公司（以下简称大汇公司），并签订《卫生洁具供销合同》，根据合同约定，大汇公司仅供货，安装由***施工，但就该部分劳务费，***未提交证据。奎山建筑公司另将厕所门及楼梯扶手、阳台护栏、主卧及阁楼护栏工程发包给宋洪伟施工，将内墙涂料、车库涂料工程发包给王某，将外墙保温涂料工程发包给辛丹施工。***主张其实际施工了部分内墙涂料工程，并提交其单方记账，主张支出该部分劳务费10000元，并提交收款收据，主张支出材料费10760元。

还查明，日照市奎山建筑工程有限公司于2017年9月11日名称变更为山东腾凯建筑工程有限公司。

本院认为，根据本案各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、***与奎山建筑公司的合同效力问题；二、本案工程款如何确定问题；三、奎山建筑公司支付***工程款应否按照双方合同约定扣除10%管理费问题；四、关于朱家村村委会承担责任的范围及方式问题。

一、关于***与奎山建筑公司的合同效力问题。

奎山建筑公司与朱家村村委会就奎山街道南朱家村D6#、D9#、D10#拆迁安置楼工程签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。奎山建筑公司订立上述施工合同后，并未亲自实际履行合同约定的施工责任和义务，而是将其承包的全部建筑工程再次承包给他人，由他人完成全部建设工程的施工任务，奎山建筑公司以此方式将其中的D9#拆迁安置楼工程承包给***，并订立《建筑工程承包合同》，***系不具备施工资质的个人，应当认定双方存在非法转包合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包的行为无效。***与奎山建筑公司订立的《建筑工程承包合同》为无效合同。

二、本案工程款如何确定问题。

（一）腾凯公司应否支付***工程款问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，***作为实际施工人接受转包后，完成了建设工程的施工任务，代替承包人奎山建筑公司实际履行了建设工程施工合同中约定的义务，且施工的建设工程经竣工验收合格，则应当参照合同约定的工程价款为依据折价补偿。奎山建筑公司名称变更为腾凯公司后，应当由腾凯公司承担相应的责任，故腾凯公司应当支付***工程款。

腾凯公司辩解涉案工程虽经过朱家村村委会验收，但还应当经房管部门的综合验收。根据《建设工程质量管理条例》相关规定，建设工程的竣工验收是建设单位的法定职责，即建设单位是建设工程竣工验收的组织者和责任承担者，行政主管部门不再直接参与建设工程的竣工验收。故，腾凯公司的辩解无法律依据，本院不予支持。

（二）关于如何确定本案工程造价问题。***主张参照其与奎山建筑公司订立的《建筑工程承包合同》的约定主张工程款，符合法律规定，本院予以支持。鉴于朱家村村委会、腾凯公司对于已完成工程的质量未提出异议，因此，本案虽然合同无效，但仍应按照实际完成的工程量以合同约定的结算办法来计算工程造价，增加、减少或变更的工程造价应参考合同约定及鉴定意见计算。综上，本院应当依照合同约定并参考专业机构鉴定意见来确定工程造价。

腾凯公司辩称，根据其与朱家村村委会签订的《建设工程施工合同》，应当以审计部门的审计结论作为工程款的结算依据。根据审计法的规定，国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。因此，在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式，认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。***与奎山建筑公司签订的《建筑工程承包合同》关于结算方式，并未明确约定应当依照审计部门的审计结论作为工程款的结算依据，不能因奎山建筑公司与朱家村村委会的该约定而推定***亦接受该结算方式。尽管***与奎山建筑公司签订的《建筑工程承包合同》系无效合同，如前所述，***主张参照其与奎山建筑公司订立的《建筑工程承包合同》的约定主张工程款，应予支持。关于涉案工程造价的计价方式为固定总价抑或固定单价问题。奎山建筑公司与朱家村村委会签订的《建设工程施工合同》约定合同价款采用固定价格，但未明确固定总价抑或固定单价。根据该合同条款“固定价格”项下的风险范围仅涉及可能导致单价变化的事由，并未涉及工程量的变化导致价格调整的内容，同时结合投标总价书中投标人按综合单价法报价，应当认定计价方式为固定单价。

（三）关于涉案工程总价款问题。根据艳阳公司的《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见，涉案工程的总造价为5584509.34元，本院予以认定。同时根据艳阳公司的补充说明并结合案件事实，对工程造价调整如下：第一，根据已经查明的案件事实，奎山建筑公司将楼宇门、入户门、楼梯间门、电动卷帘门、储藏室门、塑钢窗、厕所门及楼梯扶手、阳台护栏、主卧及阁楼护栏、内墙涂料、车库涂料、外墙保温涂料等工程发包给其他单位施工，应当将该部分工程款从总工程款中扣除。同时外墙面砖（含保温）部分中，外墙保温部分由奎山建筑公司施工，该部分工程款经双方商定为12898.2元，该部分工程款亦应当从总工程款中扣除。根据艳阳公司出具的补充说明中所附单位工程土建其他项目工程量清单明细，结合部分项目的让利率16.15%，经计算，应当扣除的上述工程款共计500024.15元。第二，奎山建筑公司另将卫生洁具供料承包给大汇公司，根据奎山建筑公司提交的投标总价书、《卫生洁具供销合同》，该部分造价为24840元[（270元/个+20元/个+400元/个）×36个]，该部分应当从总造价中扣除。第三，奎山建筑公司另将内墙涂料工程发包给其他单位施工，根据艳阳公司出具的《工程造价鉴定意见书》装饰部分“分部分项工程量清单与计价表”，应当扣除第12、14项，计24418.54元，同时扣除第10项中的白水泥工程款45936.48元（6.5元/平方米×7067.15平方米），第15项中的涂料工程款6246.87元（7元/平方米×892.41平方米），以上合计76601.89元。***主张其实际施工了部分内墙涂料工程，根据其提交的证据结合证人王某证言，本院予以认定，该部分费用为20760元（劳务费10000元+材料费10760元）。第四，关于涉案工程级配砂石垫层下部300mm碎石垫层工程造价应否增加问题。根据“奎山街道朱家村二期D9#楼住宅地基处理方案”工程签证单记载“级配砂石垫层与粉质粘土层接触处采用300mm厚碎石进行挤密处理”，应当认定砂石换填厚度1300mm未包含300mm厚的碎石垫层，根据艳阳公司的补充说明，需要增加工程造价50291.97元。第五，原告未提交证据证实有关部门出具的工程排污费收款凭证，根据艳阳公司出具的补充说明，该部分费用12001.56元应从工程造价中扣除。第六，根据工程签证单，工地保险、避雷针等应包含在涉案工程范围内，但该部分工程已经由奎山建筑公司发包给他人施工并垫付费用，该部分费用17131元（工地保险费3628元、避雷针款13503元）应当从工程造价中扣除。综上计算，涉案工程总价款为5024962.71元。

三、奎山建筑公司支付***工程款应否按照双方合同约定扣除10%管理费问题。

***与奎山建筑公司签订的《建筑工程承包合同》关于承包提交款约定：甲方按工程总造价的10%（包括税金）向乙方提取工程管理费。尽管该合同无效，但涉案工程转包人奎山建筑公司在工程施工过程中履行了相关管理义务，且代实际施工人***缴纳了税款。腾凯公司应当按照合同约定在扣除10%的管理费后向***支付工程款。

综上所述，涉案工程总价款为5024962.71元，扣除管理费后的数额为4522466.44元，即腾凯公司应当支付***工程款总计4522466.44元。腾开公司已经支付或垫付的费用应当从该数额中扣除：第一，腾凯公司已经支付***工程款1460000元，双方均无异议，本院予以认定。第二，腾凯公司代***支付的商砼款、钢筋款、验收监测资料费、电费等共计1022167.61元，应当从腾凯公司应付工程款中扣除。第三，关于开锁费5700元，因***拒绝交付涉案楼房钥匙而产生，应当由其承担，腾凯公司垫付该费用，应当扣除。以上共计2487867.61元，故，腾凯公司拖欠***的工程款数额为2034598.83元。

关于***主张的利息损失。第一，关于应付工程款利息问题。利息从应付工程价款之日计算，涉案工程已经竣工验收，应从竣工验收之日计付。根据合同约定，竣工验收后付至70%，即2016年8月2日应当付至3165726.51元，竣工后一年内付至90%，即2017年8月2日应当付至4070219.8元。因腾凯公司仅支付工程款2487867.61元，故腾凯公司应当支付以677858.9元为基数、自2016年8月2日起至2017年8月1日止的利息，支付以1582352.19元为基数、自2017年8月2日起至实际给付之日止的利息。第二，关于质保金支付及利息计算问题。根据腾凯公司与朱家村村委会的《建设工程施工合同》约定，质保金的扣除比例为工程价款的10%，计452246.64元，质保金的利息应当从应付之日起算。根据合同约定竣工满一年无质量问题支付30%，即2017年8月2日应当支付质保金135673.99元，竣工满两年无质量问题支付至60%，即2018年8月2日应当支付保证金至271347.98元，但腾凯公司均未支付上述质保金，故腾凯公司应当支付以135673.99元为基数、自2017年8月2日至2018年8月1日止的利息，支付以271347.98元为基数、自2018年8月2日起至实际给付之日止的利息。另，根据约定保修期满后一个月内无质量问题剩余款项（质保金的40%，即180898.66元）全部付清，根据合同附件三《房屋建筑工程质量保修书》约定的质量保修期限除第二项屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年外，其余均为一年或两年，根据《工程造价鉴定意见书》评估，防水工程造价为74089.68元，根据上述约定，该部分工程的质保金为7408.97元，扣除10%的管理费后为6668.07元，其中的40%为2667.23元，应当在五年保修期满后支付。另外的质保金178231.43元（180898.66元-2667.23元），应当2018年9月2日支付，并应当计算相应的利息。对于上述利息计付标准，***与腾开公司、腾凯公司与朱家村村委会均未约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

四、关于朱家村村委会承担责任的范围及方式。

涉案楼房屋面瓦因太阳能施工队更换维修太阳能损坏后，太阳能施工队对碎瓦进行了更换、清理后，朱家村村委会再收取***维修押金5000元无依据，应当予以返还。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。庭审中，朱家村村委会及腾凯公司均未提交证据证实朱家村村委会拖欠腾凯公司的工程款数额，本院认定，朱家村村委会应当在腾凯公司拖欠***的工程款范围内承担责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告山东腾凯建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款2031931.6元及利息（以677858.9元为基数，自2016年8月2日起至2017年8月1日止；以1582352.19元为基数，自2017年8月2日起至实际给付之日止；以135673.99元为基数，自2017年8月2日至2018年8月1日止；以271347.98元为基数，自2018年8月2日起至实际给付之日止；以178231.43元为基数，自2018年9月2日起至实际给付之日止。以上均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）

二、被告山东腾凯建筑工程有限公司于2021年9月2日前返还原告***质保金2667.23元。

三、被告日照市东港区奎山街道朱家村村民委员会在欠付被告山东腾凯建筑工程有限公司的工程款范围内对原告***承担付款责任。

四、被告日照市东港区奎山街道朱家村村民委员会于于本判决生效之日起十日内返还原告***维修押金5000元。

五、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费42749元，由原告***负担19673元，被告山东腾凯建筑工程有限公司、日照市东港区奎山街道朱家村村民委员会负担23076元。评估费83700元，由***负担41850元，被告山东腾凯建筑工程有限公司、日照市东港区奎山街道朱家村村民委员会负担41850元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。

审　判　长　　刘春明

人民陪审员　　相振军

人民陪审员　　金光运

二〇一九年九月九日

法官助理刘明明

书记员叶文文