山东腾凯建筑工程有限公司、某某、日照市东港区奎山街道朱家村村民委员会建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）鲁民申9169号

再审申请人(一审被告、二审上诉人)：****建筑工程有限公司，住所地山东省日照市东港区临沂路与山东路交汇处安居大厦606、607。

法定代表人：丛贺，总经理。

委托诉讼代理人：刘鑫，山东海洋律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1960年7月18日出生，汉族，住山东省日照市东港区。

委托诉讼代理人：刘率，山东平正大律师事务所律师。

一审被告：日照市东港区奎山街道***村民委员会，住所地山东省日照市东港区奎山街道***。

法定代表人：朱波，主任。

再审申请人****建筑工程有限公司（以下简称腾凯公司）因与被申请人***、一审被告日照市东港区奎山街道***村民委员会（以下简称***村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院（2019）鲁11民终2524号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

腾凯公司再审请求：1.撤销山东省日照市中级人民法院（2019）鲁11民终2524号民事判决；2.改判腾凯公司应支付给***的工程款数额为1431931.6元，腾凯公司不向***支付利息；3.判令***承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项，二审法院指出了日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司（以下简称艳阳公司）《奎山街道南***09＃拆迁安置楼工程造价鉴定意见书》及补充说明中存在的错误，但均未再向鉴定机构作出询问或者要求其补充说明。1.对于项目中规费和税金是在总的土建以及装饰中按照比例提取，对于腾凯公司单独发包的楼宇门、入户门、楼梯间门、电动卷帘门、储藏室门、塑钢窗、厕所门及楼梯扶手、阳台护栏、主卧及阁楼护栏、内墙涂料、车库涂料、外墙保温涂料等工程，需要在《奎山街道南***09＃拆迁安置楼工程造价鉴定意见书》相应的“规费、税金项目清单与计价表”“单位工程竣工结算汇总表”中按照比例予以计算，应归属于腾凯公司所有的金额为56738.39元。2.《奎山街道南***09＃拆迁安置楼工程造价鉴定意见书（补充意见）》中“专业工程暂估价表”中第15项让利属于对总的建设工程造价的让利，而非仅对“专业工程暂估价表”中的工程项目让利16.15%。在腾凯公司在投标文件《投标总价》中将“让利”项目列在“其他项目清单与计价汇总表”中，其所列的项目与《奎山街道南***09＃拆迁安置楼工程造价鉴定意见书（补充意见）》中“专业工程暂估价表”中项目一致，在投标时的让利也是对总的工程让利，而非仅仅是对“其他项目清单与计价汇总表”中的让利。3.对于《奎山街道南***09＃拆迁安置楼工程造价鉴定意见书（补充意见）》中“专业工程暂估价表”中第8项地暖（含主管）金额为129016.8元，在腾凯公司的投标文件中报价为单价为105288元，对此不应予以变动，不属于变更项，应按照投标时总价105288元进行结算。腾凯公司跟***村委会签订的合同第三部分专用条款中第六条合同价款与支付中采用的是固定单价价格合同，艳阳公司不应对此予以变动。4.对于《奎山街道南***09＃拆迁安置楼工程造价鉴定意见书》中的保温隔热天棚（分部分项工程量清单与计价表第13项）13301.82元，红色地板漆（分部分项工程量清单与计价表中装饰变更第1项）该部分属于车库涂料以及外墙保温涂料工程；仿瓷涂料及白水泥价差（分部分项工程量清单与计价表中装饰变更第3、4项）:15202.46元＋57890.42元，该部分价差应属于内墙涂料、车库涂料、外墙保温涂料工程的用料价差。故保温隔热天棚、红色地板漆、仿瓷涂料价差、白水泥价差不应计算给***工程款。二、符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项。1.对于砂石换填厚度问题，在***认可换填厚度为1300ｍｍ情况下，仍认定换填厚度为1600ｍｍ。对于工程签证单第4页明确说明了砂石换填厚度为1300ｍｍ，是整体的换填厚度，并没有说级配砂石的换填厚度为1300ｍｍ,在签证单描述级配砂石垫层与粉质黏土层解除采取300ｍｍ厚碎石挤密处理，是包含在1300ｍｍ里边的，砂石换填包含碎石。对此艳阳公司也出具补充意见说明艳阳公司认为整体的换填厚度1300ｍｍ。对于300ｍｍ***认为不包含在1300ｍｍ内，应进一步提供证据证明才能认定。而在***未提供证据情况下，原审法院直接认定300ｍｍ换填不含在1300ｍｍ内，明显与签证内容不符，对于增加的工程量50291.97元,不应予以增加。在二审庭审过程中，***庭审明确表示，认可评估机构的意见，而评估机构意见为：整体的换填厚度1300ｍｍ，而二审法院却仍旧按照一审法院的意见维持原判，明显事实认定错误。2.内墙涂料***支出施工费20760元，一、二审法院没有依据便判决给***。证明该施工费的证据，系***自行制作提供，在腾凯公司并未认可，且证人王某出庭时明确说明，其全部重新粉刷，并未用***施工部分。即使***进货属实，也不能证明该材料用于涉案工程，也不能说明已经全部用完，仅能证明进了涂料。施工费20760元不应计付给***。3.关于工程款利息支付问题，二审法院没有按照合同约定判决。该涉案工程，虽由腾凯公司发包给***，但腾凯公司仅仅是收取相应的一定比例管理费，且腾凯公司还需承担税金以及安全管理、进度管理、材料买卖等管理。原审法院认定合同无效，对于工程款支付也应无效，且双方并没有对工程款约定进行约定。腾凯公司在与***签订的《建筑工程承包合同》约定1、承包方式“乙方包工包料独立核异，自行管理，自负盈亏”2、结算方式“由乙方提供所完整工程量清单及现场签证，甲方编制决算书会同乙方同建设单位决算，且发生的决算费用由乙方承担。同建设单位办理结算手续”工程进度款“执行甲方同建设单位签订的合同与拨款情况”。而***一直不配合提供手续办理结算，同样工程其他的两个楼都已经办理完毕结算也可以看出，不结算的原因并不是腾凯公司，而在于***。腾凯公司对于未进行结算没有任何过错，腾凯公司对于日照经济开发区建设局（***村委会）拨付的工程款也没有进行扣留。且腾凯公司仅仅是承担配合编制决算书，对于工程款的多少与拨款多少，均与腾凯公司无关。腾凯公司与***之间实际就是一种挂靠关系，且没有结算的原因也不在于腾凯公司，故要求腾凯公司承担工程款利息没有任何的依据。在腾凯公司与***签订的《建筑工程承包合同》中约定“工程进度款：执行甲方同建设单位签订的合同与拨款情况”，腾凯公司按照工程的拨款情况已经超拨了工程款，并不存在故意扣留不拨款情况。而一、二审法院仅仅提取该条中腾凯公司与***村委会签订的合同中约定的付款节点，而没有看到还有与***村委会的“拨款情况”，***请求腾凯公司要求承担利息没有依据，腾凯公司在工程款付款中没有违约，不应支付利息。4.《建筑工程承包合同》约定的付款条件不具备，腾凯公司不应予以支付。在腾凯公司与***签订的《建筑工程承包合同》第三条第5项中明确约定“工程拨款时乙方应提供成本发票支取工程款，成本发票必须按工程实际的各项费用进行提供，否则甲方有权拒付工程款”，至今，***仍未提供成本发票，腾凯公司拒绝支付工程款。5.***一直不配合提供签证，也不配合办理结算手续，导致审计迟延，最后导致只是对6＃、10＃楼进行了结算。但因***导致一直未结算，开发区建设局对于其他两个楼的拨款也一直没有拨付，对于其利息损失应该由***承担。6.本工程建设单位供材项目、金额如下：甲供屋面瓦：17463.96元；甲供脊瓦：1052.47元；甲供墙砖：19610.94元；甲供地砖：41683.24元；甲供材合计79810.61元应从***工程款中予以扣除。三、符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项。1.一、二审判决均未按照《建筑工程承包合同》的约定判决支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”但本案中，《建筑工程承包合同》第三、工程款及提交费用中第2项“工程进度款：执行甲方同建设单位签订的合同与拨款情况”，一、二审法院只认定前边的合同而将“拨款情况”遗漏；2.《建筑工程承包合同》第一条第1项、承包方式“乙方包工包料独立核算，自行管理，自负盈亏”第2项、结算方式“由乙方提供所完整工程量清单及现场签证，甲方编制决算书会同乙方同建设单位决算，且发生的决算费用由乙方承担。同建设单位办理结算手续”。而***—直未提供工程量清单与现场签证与建设单位决算，而非建设单位或者腾凯公司故意拖延结算，且约定决算费用由***承担，即使是法院委托评估，也应由***承担，而非由腾凯公司共担，从权利义务来考虑，腾凯公司仅是配合办理手续，安全管理，提取管理费，且管理费中还包含了发票，腾凯公司获益极低，让腾凯公司承担评估费也有违公平。

***辩称，一、原审法院认定总厚度为1600mm准确无误，***始终认可工程签证单中三方确认的工程量，腾凯公司故意曲解工程签证单的工程概念。关于签证单第四页第二项签证内容：采用3：7级配砂石换填，砂石换填厚度1300mm。这段签证内容说明的是，用砂和石子两种材料按照3：7的配合比例来组合成砂石，以此作为换填材料进行换填，用砂石进行换填的厚度应达到1300mm。首先，“砂石”和“碎石”是完全不同的工程材料。不会存在砂石层和碎石层总共1300mm这种工程签证内容。其次，“砂石换填”和“碎石挤密处理”是两种不同的施工工艺。对于两种不同工艺的换填层，不会写成一个总数而不加以区分。综合以上对工程施工内容的解释，工程签证单中“砂石换填厚度1300mm”指的就是“砂石”部分的分层压实换填厚度；而“采用300mm厚碎石进行挤密处理”指的就是“碎石”部分的挤密处理换填厚度。总的厚度是1600mm，没有事实上的争议。腾凯公司明知工程施工的概念，却故意曲解工程领域里的物料、施工技术等专业用语混淆视听，不应得到法院的支持。二、原审认定的管理费和工程价款符合事实和法律规定，腾凯公司的请求依法不应得到支持。本案涉案《建筑工程承包合同》为无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。且腾凯公司以及原审被告***村委会皆未对已完成的工程质量提出异议，故***的主张于法有据。对于工程款的确定，***主张按照《建筑工程承包合同》的约定支付工程款，原审法院委托了鉴定机构进行鉴定并参照合同约定确定本案工程款符合法律规定。腾凯公司主张的管理费问题，***与奎山建筑公司在《建筑工程承包合同》中约定：“甲方按工程总造价的10%(包括税金)向乙方提取工程管理费。”由于上述合同无效，对于已完成支付部分，给付一方腾凯公司无权要求返还，对于尚未支付的管理费，***亦因合同无效而无权再要求支付，故本案不存在支付或退还管理费的情形。腾凯公司对原审法院委托鉴定机构出具的《奎山街道南***D9#拆迁安置楼工程造价鉴定意见书》及《奎山街道南***D9#拆迁安置楼工程造价鉴定意见书(补充意见)》存在异议，包括(1)税金的扣取，(2)“专业工程暂估价表”中让利的界定，(3)地暖(含主管)金额变动，(4)保温隔热天棚、红色地板漆、仿瓷涂料价差、白水泥价差等问题。针对上述异议，腾凯公司未提交有效证据证明存在法律规定应予重新鉴定的情形，原审法院对鉴定报告予以认定，并根据鉴定机构的补充说明且结合案件事实，对工程造价进行相应的调整符合本案实际情况。三、腾凯公司拖欠工程款事实清楚，应当依法支付相应拖欠工程款的利息，其主张的付款条件不成就没有事实、法律依据。腾凯公司主张***不提供成本发票、签证，导致案涉工程无法按时审计、结算，故不予支付工程款是错误的，事实为***在建设完工后及时履行了通知义务，但腾凯公司和***村委会拒不进行验收，并且不与***进行结算。在未与***协商的情况下，多次找人强行私自开锁，***反复向其说明国家验收规范规定，建设工程未经竣工验收，不得交付使用。腾凯公司变本加厉出现砸门开锁的行为，***分两次向奎山派出所报案，派出所两次出警到砸门开锁现场，并且做了现场情况笔录。在此情况下，腾凯公司担心建设主管部门进行查处，故到主管部门办理了工程竣工验收移交单，并交给***复印件一份。由此可以证明是腾凯公司违约，而***一直按照合同约定履行义务，腾凯公司未按照合同约定足额支付工程款，应当依法支付相应利息。根据奎山建筑公司与***签订的《建筑工程承包合同》中约定工程进度款执行奎山建筑公司同建设单位签订的合同与拨款情况。涉案工程已经竣工验收，故利息应从竣工验收之日计付。根据合同约定，竣工验收后付至70%，即2016年8月2日应当付至3165726.51元，竣工后一年内付至90%，即2017年8月2日应当付至4070219.8元。根据法庭认定事实，腾凯公司仅支付工程款2487867.61元，故腾凯公司应当支付以677858.9元为基数、自2016年8月2日起至2017年8月1日止的利息，支付以1582352.19元为基数、自2017年8月2日起至实际给付之日止的利息。其次，关于质保金支付及利息计算问题。根据腾凯公司与***村委会的《建设工程施工合同》约定，质保金的扣除比例为工程价款的10%，计452246.64元，质保金的利息应当从应付之日起算。根据合同约定竣工满一年无质量问题支付30%，即2017年8月2日应当支付质保金135673.99元，竣工满两年无质量问题支付至60%，即2018年8月2日应当支付保证金至271347.98元，但腾凯公司均未支付上述质保金，故腾凯公司应当支付以135673.99元为基数、自2017年8月2日至2018年8月1日止的利息，支付以271347.98元为基数、自2018年8月2日起至实际给付之日止的利息。另，根据合同约定保修期满后一个月内无质量问题剩余款项(质保金的40%，即180898.66元)全部付清，根据合同附件三《房屋建筑工程质量保修书》约定的质量保修期限除第二项屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年外，其余均为一年或两年，根据《工程造价鉴定意见书》评估，防水工程造价为74089.68元，根据上述约定，该部分工程的质保金为7408.97元，扣除10%的管理费后为6668.07元，其中的40%为2667.23元，应当在五年保修期满后支付。另外的质保金178231.43元(180898.66元-2667.23元)，应当2018年9月2日支付，并应当计算相应的利息。上述利息由于双方未进行约定，故应当按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算。原审认定利息符合法律规定，腾凯公司的诉讼请求不应得到支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。腾凯公司的再审请求没有事实和法律依据，应当依法予以驳回。

本院经审查认为，本案系建设工程施工合同纠纷。虽然腾凯公司与***之间的建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，***请求参照合同约定支付工程价款，原审法院予以支持并无不当。

关于砂石换填层的厚度问题，“奎山街道***二期D9#楼住宅地基处理方案”工程签证单中记载“级配砂石垫层与粉质黏土层接触处采用300mm厚碎石进行挤密处理”，与砂石换填层并非同一施工内容，则砂石换填层的1300mm未包含300mm厚的碎石垫层，***也并未认可《奎山街道南***D9#拆迁安置楼工程造价鉴定意见书(补充意见)》中所指的砂石换填厚度1300mm包含300mm的碎石垫层的意见，***认可的是砂石换填层为1300mm。则原审法院根据工程签证单的记载增加300mm的碎石垫层的工程造价50291.97元并无不当。

腾凯公司对《奎山街道南***D9#拆迁安置楼工程造价鉴定意见书》及《奎山街道南***D9#拆迁安置楼工程造价鉴定意见书(补充意见)》存在异议，但并未提供证据证明存在法律规定应予重新鉴定的情形。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，腾凯公司应承担不利后果，原审法院根据以上两份鉴定意见结合案件事实，对工程造价的认定并无不当。

关于内墙涂料工程，***主张其实际施工了部分该工程，并提交了相关单据，结合王某证言，原审法院对该部分费用予以认定并无不当。

关于工程款利息，原审法院根据合同约定的付款时间和付款比例计算工程款利息并无不当。

一审法院根据案件实际情况确定各方的案件受理费及评估费负担数额并无不当。

综上，****建筑工程有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回****建筑工程有限公司的再审申请。

审 判 长　郑元文

审 判 员　安景黎

审 判 员　王爱华

二〇二〇年十二月六日

法官助理　刘　鑫

书 记 员　周涵宇