宁波环海重工有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

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浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

（2022）浙02民终1519号

上诉人（原审原告）：熊楚红，男，1969年7月6日出生，汉族，住宁波市北仑区。

上诉人（原审被告）：宁波环海重工有限公司。住所地：宁波市北仑区白峰街道司沿村下厂170号14幢1号、15幢1号、16幢1号。

法定代表人：高瑞强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘欢，浙江和义观达（宁波经济技术开发区）律师事务所律师。

上诉人熊楚红、上诉人宁波环海重工有限公司（以下简称环海公司）劳动争议一案，均不服宁波市北仑区人民法院（2021）浙0206民初7820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月29日立案受理后，依法适用第二审程序，由审判员赵晖独任审理。本案现已审理终结。

熊楚红上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金36880.75元、餐费补贴450元、加班费138043.50元。事实和理由：一、一审法院部分事实认定不清。一审法院认为熊楚红与环海公司的劳动合同因熊楚红的申请离职而解除，属于事实认定不清。首先，《职工离职申请单》系环海公司提供的统一模板，法院应当着重审查离职原因，而不是着眼于标题的名称。其次，公司劝退即环海公司不让熊楚红继续工作了，提交《职工离职申请单》系按环海公司要求办理的手续。再者，申请单中有各部门领导签字，熊楚红在申请离职原因栏写了公司劝退的情况下，如果不是公司单方面要与熊楚红解除劳动关系，各部门的领导也不会在这个离职单中签字。毕竟环海公司作为用人单位，而且签字的也系各个部门领导，应当清楚公司劝退和员工自动离职的后果不同。此外，若系熊楚红主动离职，则环海公司完全可以要求熊楚红将离职原因写明系自身原因要求离职，而不是写公司劝退。即便公司劝退不构成违法解除，那也应是单位向劳动者提出解除劳动合同，与劳动者协商一致解除劳动合同的依法应支付经济补偿金。《人力资源社会保障部最高人民法院关于加强劳动人事争议仲裁与诉讼衔接机制建设的意见（一）》第五条规定劳动者请求用人单位支付违法解除或者终止劳动合同赔偿金，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院经审查认为用人单位系合法解除劳动合同应当支付经济补偿的，可以依法裁决或者判决用人单位支付经济补偿，所以最起码环海公司也应当支付经济补偿金。二、一审法院适用法律错误。一审法院认为熊楚红申请加班工资差额，加班费的实体保护期为两年，从劳动者申请劳动仲裁或者有证据证明其主张权利时起算，向前推算两年，熊楚红在2021年9月7日申请的劳动仲裁，故2019年9月7日之前的加班费已经超过了实体保护期，适用法律错误。熊楚红进入公司以来，环海公司拖欠加班费的违法行为持续性存在，持续性侵权的时效应当从侵权行为终了之日开始起算时效，而熊楚红系在2021年7月25日与环海公司解除劳动关系，即只要是在2022年7月25日之前主张加班费，都应当予以支持。本案中环海公司一直持续未足额支付加班费，故应当从熊楚红进入环海公司之日即2019年4月2日开始计算加班工资。

针对熊楚红的上诉，环海公司辩称，环海公司不存在违法解除情形，无需支付赔偿金，系劳动者熊楚红向环海公司提出离职，在环海公司领导也没有同意的情况下，熊楚红自己就走了。

环海公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判环海公司无须支付熊楚红加班工资差额104106元。事实和理由：一审法院适用法律错误，认定事实不清。一、一审法院没有对员工主动加班和公司安排加班进行区分。劳动法明确规定只有在用人单位安排加班的情况下，才按照平时1.5倍、休息日两倍、节假日三倍的标准支付加班费，法律并没有规定劳动者主动加班如何支付加班费。本案熊楚红虽然存在加班行为，但并没有证据证明是公司安排其加班。因此不应按照劳动法第四十四条的标准支付加班费。一审法院判决环海公司支付加班费差额没有事实与法律依据。二、熊楚红提供的证据真实性存在问题，不应认定。2020年8月至2021年6月，熊楚红没有提供加班申请表，且其提供的考勤表没有任何领导签字，这样的表格完全可以自己随意填写，一审法院认可上述证据缺乏依据。

针对环海公司的上诉，熊楚红辩称，不认可环海公司的理由。

熊楚红向一审法院起诉请求：1．环海公司支付熊楚红违法解除劳动合同的赔偿金36880.75元；2．环海公司支付熊楚红7月份高温补贴300元及餐费450元；3．环海公司支付熊楚红2019年4月2日至2021年7月24日的加班费138043.50元。一审庭审过程中，熊楚红自愿放弃关于高温补贴的诉讼请求，变更第2项诉讼请求为：环海公司支付熊楚红7月份餐费450元。

一审法院认定事实：2019年4月2日，熊楚红进入环海公司工作，从事车床工岗位，双方连续签订了两份劳动合同，试用期三个月，试用期月工资6000元，试用期满后月工资6500元，第二份劳动合同到期日为2023年3月31日。在职期间，环海公司按照17.30元／小时给熊楚红计发加班工资。2019年4月至2021年6月期间，环海公司给熊楚红每月实发工资分别为：8239.80元、7065.80元、7718.01元（另发高温补贴300元）、7113.84元（另发高温补贴300元）、7962.80元（另发高温补贴300元）、7338.32元（另发高温补贴300元）、7892.97元、7980.63元、6918.13元、8429.11元、7955.52元、7716.50元、7691.28元、8133.77元、7217.75元（另发高温补贴300元）、6975.16元（另发高温补贴300元）、8151.53元（另发高温补贴300元）、6990.85元（另发高温补贴300元）、8436.31元、7595.93元、7335.40元、7157.62元、6427.78元、6856.39元、7192.54元、7335.40元、7158.92元（另发高温补贴300元）。

2021年7月25日，熊楚红填写了《职工离职申请单》，熊楚红在该申请单上申请离职原因栏中填写“公司劝退”，当日，熊楚红离开环海公司。2021年8月16日，环海公司以银行转账方式支付了熊楚红7月份工资6197.04元（扣除社保个人应缴400.60元及个税20.89元后，实发5775.55元）。

熊楚红于2021年9月7日向宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求环海公司支付违法解除劳动合同的赔偿金36880.75元、7月份工资6360.60元、高温补贴300元及餐费450元、2019年4月2日至2021年7月25日的加班费138043.50元。宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会于2021年11月8日作出仲裁裁决，裁决环海公司支付熊楚红加班工资差额部分73710元、2021年7月份高温津贴200元，驳回熊楚红其他仲裁请求。熊楚红对仲裁裁决不服，诉至法院。

一审法院另查明，2021年7月11日，因熊楚红与他人在上班期间吵架事宜，环海公司对熊楚红等作出警告处分。

一审法院审理认为：关于熊楚红主张的违法解除劳动合同赔偿金。熊楚红就其主张提交《职工离职申请单》1份，该表名称已经明确标明为“离职申请”，虽然熊楚红在“申请离职原因”一栏填写“公司劝退”，但从该表中不能证明系环海公司单方解除与熊楚红的劳动关系，更不能说是环海公司违法解除劳动合同。双方当事人之间的劳动合同因熊楚红申请离职而解除，环海公司无须支付赔偿金，故对熊楚红该诉请，一审法院不予支持。

关于熊楚红主张的7月份餐费，双方的劳动合同中并无餐费的相关规定，熊楚红亦未提供证据证明环海公司应当在劳动报酬之外另行支付餐费，故对熊楚红该诉请，一审法院不予支持。

关于熊楚红主张的加班工资差额。劳动者在劳动关系终止后，在仲裁时效期内申请仲裁的，加班费的实体保护期为二年，从劳动者申请仲裁或有证据证明其主张权利时起算，向前推算二年。熊楚红2021年9月7日申请劳动争议仲裁，2019年9月7日之前的加班费已经超过实体保护期，一审法院不予审查，对之后的加班工资，环海公司应依法足额支付。熊楚红主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。为此，熊楚红提交了2019年4月2日至2019年10月30日的《加班计划申请单》、2019年11月至2021年7月的《考勤表》及微信聊天记录各1组，环海公司质证称对《加班计划申请单》形式真实性无异议，但部分没有部门领导和分管领导签字，该申请单上的内容很可能是熊楚红随意填写的，个别申请单上加班时间或加班人员也没填写；对2020年7月之前的《考勤表》真实性无异议，2020年8月之后的无公司方人员签字；两组证据均无法证明熊楚红是否实际加班；对微信聊天记录真实性无异议，认为可以看出环海公司未主动安排熊楚红加班。一审法院认为，环海公司辩称已经按17.30元／小时对熊楚红自愿加班的行为进行了补贴，即认可存在加班的事实，环海公司对部分《加班计划申请单》《考勤表》提出异议，但又无反驳证据，且称现无与考勤记录相关的本应由其掌握的证据，应承担举证不能的不利后果，一审法院对熊楚红该组证据均予以认定。经核算，2019年9月7日至2021年7月24日期间，熊楚红延时加班483小时、休息日加班1375.5小时、法定节假日加班70小时。双方劳动合同约定月工资6500元，折算小时工资为37.30元，双方均认可环海公司已经向熊楚红支付17.30元／小时的加班费，故环海公司还应支付熊楚红加班工资的差额为：延时加班工资差额18668元［（37.30×1.5-17.30）×483］、休息日加班工资差额78816元［（37.30×2-17.30）×1375.5］和法定节假日加班工资差额6622元［（37.30×3-17.30）×70］，上述加班工资差额合计104106元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，作出判决：一、宁波环海重工有限公司应于判决生效之日起七日内支付熊楚红加班工资差额104106元；二、驳回熊楚红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。

本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与一审判决载明的认定事实一致，予以确认。

本院认为，二审期间双方当事人争议的焦点，一是环海公司是否应支付违法解除劳动合同的赔偿金，二是环海公司是否应支付加班工资。

关于赔偿金。《职工离职申请单》系熊楚红向环海公司提交，是熊楚红的单方请求，“公司劝退”系熊楚红自行填写的离职原因，无法确定该情形真实存在，而且“劝退”本身非法律用语，“公司劝退”的字面含义指向公司建议熊楚红主动提出离职请求。因此，一审法院认定上述证据无法证明系环海公司单方解除与熊楚红的劳动关系的事实，更无法证明是环海公司存在违法解除劳动合同的行为，并无不当，一审法院据此认定环海公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金，符合法律规定，本院对此予以维持。

由于二审期间，熊楚红明确表示其上诉请求仍为主张赔偿金，而不主张解除劳动合同补偿金。故对熊楚红主张的，即便不构成违法解除，亦符合环海公司向熊楚红提出解除劳动合同，双方协商一致解除劳动合同的情形，应当支付经济补偿金的上诉理由，本院不予审查。

关于加班工资。一审法院关于加班工资实体保护期限为二年的论述并无不当，对熊楚红要求加班工资自进入环海公司起算的上诉主张，本院不予支持。环海公司认可一审法院认定的加班时长对应的加班工资已按17.30元／小时支付，一审法院对《加班计划申请单》《考勤表》的认定并无不当，双方当事人均未对2019年9月7日至2021年7月24日期间一审法院认定的加班时长提出异议，本院对一审法院核算的加班时长以及环海公司应支付的加班工资差额104106元予以确认。环海公司关于熊楚红系主动加班，用人单位可以不支付加班工资的上诉主张，缺乏相应依据，本院不予支持。

关于熊楚红主张的餐费补贴，缺乏相应依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人熊楚红、环海公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

（此页无正文）

审判员赵晖

二○二二年六月二十日

代书记员姜黎娜