河南玉汝于成实业有限公司与湖州鑫隆建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省汝州市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫0482民初2987号

原告(反诉被告)：河南***成实业有限公司，住所地汝州市汝瓷电子商务产业园，统一社会信用代码91410482MA44MQLB29。

法定代表人：杨建昌，系总经理。

委托诉讼代理人：赵卫锋，河南民天律师事务所律师。

被告（反诉原告）：湖州鑫隆建设有限公司，住所地浙江省湖州市吴兴区卡丽兰公馆1501室，统一社会信用代码91330502L10181805L。

法定代表人：陈站鑫，系总经理。

委托诉讼代理人：周淦生，湖州市吴兴区致远法律服务所法律工作者。

原告（反诉被告）河南***成实业有限公司(以下简称***成公司)与被告（反诉原告）湖州鑫隆建设有限公司（以下简称鑫隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月1日立案，依法适用普通程序，于2020年6月29日公开开庭进行了审理，2021年2月7日变更合议庭组成人员，于2021年2月20日第二次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）***成公司的法定代表人杨建昌及其委托诉讼代理人赵卫锋，被告（反诉原告）鑫隆公司的委托诉讼代理人周淦生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***成公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告于2019年6月18日所签的《建设工程施工合同》；2.被告将原告建设工程的质量缺陷区域拆除重建，并支付违约金45万元；3.本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2019年6月18日，原告与被告签订《建设工程施工合同》双方约定由被告承包建设原告位于汝州汝瓷小镇的汝园（***成汝瓷文化产业园）建设项目，承建方式包工包料，工期300天。2019年11月6日，原告（项目业主）会同项目监理方、项目设计方相关人员在对被告施工项目B区块地下室工程的质量进行了综合评估检查时，发现存在多处蜂窝、麻面、露筋、振捣不均、模版拼接缝隙过大、漏浆等严重质量问题，于是当场告知要求其返工，但其没有理会，后被告私自对这些质量事故进行掩盖。鉴于这种情况原告于2019年11月11日给被告下发了《返工通知》，其接通知后还是没有返工，而且不再按合同规定的时间节点进行施工。2020年1月3日，为了避免损失继续扩大，原告再次给被告下发汝施（2020）字第001号《通知》，第三次要求其自收到通知之日起三日内以书面形式函告原告针对严重质量缺陷区域具体返工方案，进行返工，并立即进行整体工程复工推进，但其还是没有行动。2020年4月1日被告将施工设备全部拆除拉走，已造成事实上的退场。按照合同约定工期工程应于2020年4月17日完工，但因被告这种怠于行使合同义务和违约行为已严重侵害原告利益，并可能导致合同目的不能实现。依据双方签订的《建设工程施工合同》合同通用条款第5.1.3条，第16.2.1条，第16.2.2条，第16.2.3条，第16.2.4条的约定，其行为表明严重存在违约和不履行合同主要义务的嫌疑，为保护原告利益不损损害，特具状起诉望判如所请。

鑫隆公司辩称辩称，首先，***成公司起诉的所谓事实与理由均与实际事实不符，其诉请没有事实依据和法律依据，故鑫隆公司请求法院依法驳回***成公司本诉全部诉讼请求。理由如下：B区地下室工程混凝土施工均符合《混凝土结构工程施工规范》GB50666—2011。分项工程均由监理单位验收结论，即：混凝土施工检验批质量验收记录、监理单位验收均为合格（2019.7.16、2019.8.7、2019.10.3），故不存在***成公司本诉中称严重质量问题。至于监理单位于2019年11月6日向鑫隆公司发出的汝园监（2019）字第002号返工通知书，与其验收记录相互矛盾，据此，监理单位的通知没有事实依据。且贵院2020年12月12日终结鉴定通知书中，明确***成公司申请鉴定涉及构件缺陷部分已实际进行修补。故鑫隆公司认为B区地下室工程混凝土施工不存在质量问题，更不存在私自掩盖这一说法，***成公司有恶意诉讼之嫌。综上，恳请法院依法判决驳回***成公司的全部诉讼请求。

鑫隆公司向本院提出反诉请求：1.解除双方于2019年6月18日签订的《建设工程施工合同》；2.***成公司支付工程款8317715元及相应利息（利息以8317715元为基数，按同期人民银行贷款利息，月息0.45分计算，自2019年12月10日起，计算至实际履行之日止，截至2020年6月9日暂计算为224578元）；3.***成公司支付停工、窝工损失，按每天1000元，自2019年12月10日计算至判决合同解除之日止，截至2020年6月9日暂计算为18万元；4、确认鑫隆公司对***成公司在汝州汝瓷小镇的汝园（***成汝瓷文化产业园）建设项目工程折价或拍卖的价款，享有工程价款优先受偿权；5.本案本诉、反诉的诉讼费由***成公司承担。2021年2月20日庭审中，鑫隆公司变更其第二项反诉请求为：***成公司支付工程款2993265.72元及相应利息（利息以2993265.72元为基数，按同期人民银行贷款利息，月息0.45分计算，自2019年12月10日起，计算至实际履行之日止，截至2020年6月9日暂计算为80818.17元）。事实与理由：2019年6月18日***成公司与鑫隆公司签订《建设工程施工合同》一份，***成公司将汝州汝瓷小镇的汝园（***成汝瓷文化产业园）建设项目工程承包给鑫隆公司施工，在合同中约定了工期、质量、工程价款、付款时间及违约责任等。鑫隆公司依约进行施工。依据双方合同第二条至约定：***成公司应在鑫隆公司具体工程进度节点完成时间及对应工程款支付比例之约定，汝园监（2019）字第002号返工通知没有事实依据。不存在本诉原告所称的B区工程质量问题。鑫隆公司至2019年11月26日依据《建设工程施工合同》专用合同条款12.4.4进度款审核和支付的约定，向监理公司申请节点已完成进度工程量及应支付工程款之申请，2019年11月27日将“工程款支付申请表”经监理单位对鑫隆公司已完成工程至土0.00完成后符合质量要求后报送***成公司（如鑫隆公司对B区块地下室工程部份存在质量缺陷不返工的话，监理方也不同意将“工程款支付申请表”报送鑫隆公司），***成公司收到“工程款支付申请表”后未能依合同专用合同条款12.4.4(1)的约定向鑫隆公司签发进度款支付证书(因***成公司未签发进度款支付证书给鑫隆公司，故鑫隆公司无法开具等额正规增值税专用发票)。2019年12月23日监理公司又向***成公司发出要求完成审批并签发进度款支付证明，***成公司于(***成公司2019年9月12日付50万元、9月28日付156万元、9月29日付50万元，支付第一节点实付80%的款)2020年1月22日只向鑫隆公司支付100万元工程款，余款(按合同约定第一、二节点工程款应付80%7110000元）致使鑫隆公司工程被迫停工。因***成公司违约，现鑫隆公司依据《建设工程施工合同》专用合同条款12.4.4(2)的约定行使解除权，该施工合同经鑫隆公司结算至土0.00已完成总工程量为人民币12097715元，***成公司实际已支付工程款356万元，扣除监理公司在鑫隆公司完成第二节点申请时审核扣减82万元。另因小模板混凝土工程8000平方，每平方增加75元，共计60万元，鑫隆公司已于2019年8月9日向***成公司送达工作联系单。至今，***成公司应向鑫隆公司支付结欠工程款人民币（12097715-3560000-820000+600000）8317715元。鑫隆公司数次向***成公司催讨无着，致使纠纷成讼。综上：***成公司没有证据证明鑫隆公司B区块地下室工程存在工程质量不合格的相关证据(B区块地下室工程存在部份质量缺陷已按监理方通知书的要求返工完毕)，因此***成公司的请求应予驳回。且鑫隆公司已按合同约定完成了施工工程进度节点的施工的义务，但***成公司并未按照约定履行支付工程款之义务，已构成违约，现鑫隆公司在依法行使合同解除权的同时，并要求***成公司立即向鑫隆公司支付拖欠工程款及依据《建设工程施工合同》专用合同条款12.4.4之约定向鑫隆公司承担逾期付款违约金，支付鑫隆公司停工、窝工损失之义务。为维护鑫隆公司的合法权益，特向法院提起反诉，请求法院在查明本诉事实判决驳回原告诉讼请求的同时，判决支持鑫隆公司的全部反诉请求！

***成公司辩称，1.鑫隆公司主张的工程款8317715元数额不实。因已完工程量不实，截止目前±00以下还有大量应建工程未完成，地下室周边墙体外防水未做，地下室柱子未浇筑（20根），整体没有回填。请求按照施工图纸，结合实际施工现状，进行重新据实核算。鑫隆公司称，监理方于2019年11月27日和2019年12月23日两次向发包方发出付款要求，发包人未能及时向鑫隆公司签发进度款支付证书，此条与事实不符。依据建设工程监理合同第7页第2.1.2（13）条之规定；监理人在审核承包人提交的工程款支付申请后，在签发或出具工程款支付证书时应报发包方审核、批准。可事实是，监理人收到承包人提交的工程款支付申请后，在既没有报发包人审核、批准，又没有认真审核的情况下擅自向施工方出具工程款支付证书，且监理人存在使用证书不规范、印章错误、缺少专业执业印章、非专监、总监本人签字、对节点工程量及工程进度款审核不严谨等严重错误情况。发包人得知上述情况后，于2019年12月28日向监理公司致函，要求其撤回于2019年12月23日签发的工程款支付证书。监理公司收函后，于2019年12月31日发出作废声明，并且此声明是由监理、施工方代表共同一起送达至施工方人员。综上所述，发包人不存在未能及时向鑫隆公司签发进度款支付证书之行为。尽管如此，发包人在应付款手续不完善的情况下，为确保施工人员能够过好春节，于2020年1月22日向鑫隆公司支付100万元工程款及代发工人工资40余万元。***成公司已实际支付工程款3966450元。2.鑫隆公司主张的利息损失224578元，请求法庭予以驳回。鑫隆公司违约在先，付款节点未到，到目前为止±00以下还有大量应建工程未完成，未到付款节点，哪来利息损失。并且整体工程早于2019年11月份已进入停工状态，属于鑫隆公司严重违约。3.鑫隆公司主张的停工、窝工损失180000元，请求法庭予以驳回。整体工程鑫隆公司早已于2019年11月份自行进入停工状态。发包人在多次口头催促复工无果的情况下，于2020年1月3日以汝施（2020）字第001号通知书面材料向承包方项目部发出通知，同时向承包方公司以邮政特快专递形式发寄通知要求其立即进行整体工程复工推进，但一直无果，不存在停工、窝工损失之说。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2019年6月18日，***成公司作为发包方（甲方），鑫隆公司作为承包方（乙方），双方签订《建设工程施工合同》，约定由鑫隆公司承包建设***成公司位于汝州汝瓷小镇的汝园（***成汝瓷文化产业园）建设项目，承建方式包工包料，计划开工日期2019年6月18日，计划竣工日期2020年4月17日，工期300天，承包价暂定3000万元，具体以最终结算为准。合同约定具体工程进度节点对应工程款付款比例（已完节点内工程量）为：1.地下室基础做完（筏板基础）80%；2.±00做完80%；3.主体验收合格后80%；4.水电、消防安装完成后80%；5.竣工验收移交结算后，达到累计比例97%；6.剩余3%作为质量保证金，竣工验收移交结算后一年内退还。专用合同条款12.4.4进度款审核和支付约定：监理人审查并报送发包人的期限为收到申请7日内，发包人完成审批并签发进度款支付证书的期限为收到监理人递交的申请7日内；发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式为，发包人逾期未支付工程款，应按中国人民银行发布的同期同类贷款的利率向承包人承担应付款利息直到收到相应款项为止，逾期未支付超过60天，乙方有权单方面停止施工或解除合同，并保留追回应得款项的权利。专用合同条款7.5.2约定：因承包人原因导致工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为，每拖延一天，由承包人向发包人按1000元/天支付违约金。案涉工程的监理单位为河南省天隆工程管理咨询有限公司（以下简称天隆管理公司）。

合同签订后，鑫隆公司于2019年6月开工建设，于2019年9月完成第一付款节点的地下室基础（筏板基础）工程，***成公司按约支付对应320万元工程量80%的工程款256万元，双方均无争议。2019年11月26日鑫隆公司以完成第二付款节点工程为由，提交工程支付申请表，申请支付711万元，2019年11月27日天隆管理公司汝园项目监理部在该申请书上加盖监理部印章。2019年12月23日，天隆管理公司汝园项目监理部作出工程款支付证书，审核施工单位本次应得工程款629万元。2019年12月28日***成公司以该工程款支付证书存在使用证书不规范、印章错误、缺少专业执业印章、非专监、总监本人签字、对节点工程量及工程进度款审核不严谨等问题为由，向天隆管理公司申请撤回该工程款支付证书，并要求对施工单位申报的节点工程量及工程进度款重新按流程给予审核。2019年12月31日，天隆管理公司作出声明：“湖州鑫隆建设有限公司汝园项目部：我方于2019年11月27日签发的工程款支付申请表和2019年12月23日签发的工程款支付证书，由于使用表格不正确、印章错误及缺少专业执业印章，非专监、总监本人签字，故属无效证书，不作为任何付款凭据，现声明作废。”鑫隆公司以***成公司未按时间节点支付工程款为由，于2020年1月停工至今，并以疫情原因为由一直没有复工。庭审中，双方均同意解除案涉合同，并认可***成公司已向鑫隆公司支付工程款共计3966450元，其中直接支付工程款356万元，代付工人工资406450元。庭审中，***成公司另主张，其为鑫隆公司垫付临建费用、工地罚款共计42200元，该费用也应计入已付工程款，并提供***成公司汝园项目部单方作出的罚款决定书等证据予以证实。但鑫隆公司对此不予认可，***成公司也未能提供其他有效证据予以证实。

在本案审理过程中，2020年7月3日***成公司向本院申请以下事项的评估鉴定“1.对鑫隆公司施工的汝园项目工程质量缺陷区域进行技术评估鉴定；2.对鑫隆公司施工的汝园项目工程现已实际完成工程量价款进行评估鉴定。针对上述第一项鉴定事项，2020年12月20日本院司法技术科作出（2020）豫0482司辅委41号终结鉴定通知书，因该申请鉴定涉及工程构件缺陷部分已实际进行修补，暂不具备对原结构构件外观质量及截面尺寸等相关检测鉴定条件，本院已委托的河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司作出不予受理通知书，终结鉴定。针对上述第二项鉴定事项，本院委托的智远工程管理有限公司于2021年1月28日作出【2020】建造鉴字第032号建筑工程造价司法鉴定意见书，鉴定结果为：汝园项目（***成汝瓷文化产业园）工程现已实际完成工程费用为6318812.72元。***成公司为此支付鉴定费6万元。庭审中，鑫隆公司主张，土方外运、三通一平的费用鉴定时未纳入造价，存在严重遗漏情形，该费用为640903元，也应计入工程量造价中。

上述事实，有***成公司提供的《建设工程施工合同》、已付工程款凭证、监理公司声明等证据，鑫隆公司提供的《建设工程施工合同》、工程款支付申请表、工程款支付证书等证据，本院委托鉴定机构作出的司法鉴定意见书及鉴定费票据，及庭审笔录等，在案佐证。

本院认为，本案中2019年6月18日***成公司与鑫隆公司签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同约定履行合同义务。（一）关于案涉合同的解除问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定，“当事人协商一致，可以解除合同。”本案中，双方在庭审中均明确表示同意解除合同，按照上述法律规定，对于***成公司、鑫隆公司要求解除合同的请求，本院应予支持。（二）关于***成公司要求鑫隆公司将案涉工程的质量缺陷区域拆除重建，并支付违约金45万元的请求问题。***成公司主张鑫隆公司施工的案涉工程存在质量缺陷，并申请评估鉴定。因涉及工程构件缺陷部分已实际进行修补，暂不具备相关检测鉴定条件，鉴定机构不予受理，本院终结鉴定。本院对其主张无法认定，对其该项请求不予支持。（三）关于鑫隆公司主张的工程款问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，案涉工程解除后，对于鑫隆公司已完工部分的工程价款，按照上述法律规定，***成公司应当予以支付。经鉴定，鑫隆公司现已实际完成案涉工程的费用为6318812.72元，扣除***成公司已支付的工程款3966450元，余款2352362.72元，***成公司应当向鑫隆公司支付。对于***成公司主张的其为鑫隆公司垫付的临建费用、工地罚款42200元应计入已付工程款的问题，因证据和理由不足，本院不予认定。对于鑫隆公司主张的土方外运、三通一平费用640903元也应计入工程量造价的问题，因该费用在鉴定中未纳入造价，本院在本案中不予处理，鑫隆公司可另行主张。故对于鑫隆公司过高部分的工程款请求，本院不予支持。（四）关于鑫隆公司主张的逾期利息损失问题。鑫隆公司主张，其于2019年11月26日申请第二付款节点工程款，按照合同约定，监理人应于7日内审查并报送发包人，发包人应于7日内完成审批并签发进度款支付证书，故此***成公司应自2019年12月10日支付逾期利息损失。鑫隆公司为证实其主张，向本院提供了工程款支付申请表、工程款支付证书予以证实。因2019年12月31日监理人天隆管理公司作出声明，认定其签发的工程款支付申请表和工程款支付证书属无效证书，不作为任何付款凭据，声明作废。本院对鑫隆公司提供的上述证据不予采信，本院无法认定已达到第二付款时间节点，亦无法认定***成公司自2019年12月10日逾期付款。故此本院对鑫隆公司主张的逾期利息损失请求，不予支持。（五）关于鑫隆公司主张的停工、窝工损失问题。鑫隆公司主张，因***成公司逾期支付工程款造成停工、窝工，并依据案涉合同专用条款7.5.2条的约定，请求每天1000元的停工损失。本院认为，同上所述鑫隆公司未能提供充分证据证实***成公司存在逾期付款的违约情形，且其依据的专用合同条款7.5.2条是对承包方工期延误违约责任的约定。故此本院对鑫隆公司停工、窝工损失的请求，不予支持。（六）关于鑫隆公司主张的工程价款优先权问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十九条规定，“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”本案中，案涉工程并未竣工验收，按照上述法律规定，鑫隆公司享有工程价款优先权的前提是建设工程质量合格。鑫隆公司对此负有举证责任，因其未能提供建设工程质量合格的相关证据，本院对其该项请求不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、解除原告（反诉被告）河南***成实业有限公司与被告（反诉原告）湖州鑫隆建设有限公司于2019年6月18日签订的《建设工程施工合同》；

二、原告（反诉被告）河南***成实业有限公司于本判决生效后十日内，向被告（反诉原告）湖州鑫隆建设有限公司支付工程款2352362.72元；

三、驳回原告（反诉被告）河南***成实业有限公司的其它诉讼请求；

四、驳回被告（反诉原告）湖州鑫隆建设有限公司的其它反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费8050元，由原告（反诉被告）河南***成实业有限公司负担。反诉案件受理费15696元，由原告（反诉被告）河南***成实业有限公司负担12807元，被告（反诉原告）湖州鑫隆建设有限公司负担2887元。鉴定费60000元，由原告（反诉被告）河南***成实业有限公司负担30000元，被告（反诉原告）湖州鑫隆建设有限公司负担30000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。

审　判　长　　王少磊

人民陪审员　　贺江海

人民陪审员　　李北朋

二〇二一年二月二十二日

书　记　员　　胡蒙蒙

附本案法律依据：

《中华人民共和国合同法》

第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。

当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第三十九条未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。