蚌埠新开源建筑工程有限公司、安徽春博建设工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省蚌埠市淮上区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖0311民初3215号

原告：蚌埠新开源建筑工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市迎宾大道1366号（蚌埠高科电商产业园3号楼1单元601-605室），统一社会信用代码91341126MA2N2K8B82。

法定代表人：刘仁海，该公司总经理。

委托诉讼代理人：严春华，安徽治邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马语莲，安徽治邦律师事务所实习律师。

被告：安徽春博建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市肥东县陈集镇人民政府办公楼，统一社会信用代码9134012255455649XX。

法定代表人：张兴，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李慧卿，蚌埠市淮上区曹老集镇法律服务所法律工作者。

被告：唐军，男，1978年6月7日出生，汉族，住安徽省蚌埠市怀远县。

原告蚌埠新开源建筑工程有限公司（以下简称开源公司）与被告安徽春博建设工程有限公司（以下简称春博公司）、唐军建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年10月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告开源公司的委托诉讼代理人严春华，被告春博公司的委托诉讼代理人李慧卿、被告唐军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告开源公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告向原告支付工程款345481.2元及违约金267300元，以上合计612781.2元；2．本案的诉讼费、保全费等由两被告承担。

事实与理由：2021年5月24日，原告与被告1签订了《沥青混凝土路面施工合同》，由被告1将蚌埠延安北路（双墩路-花园路）道路工程沥青混凝土路面单项工程委托给原告施工。合同约定：“综合单价为405元/T，工程总造价约1782000元，按实际发生量结算。甲方指定唐军负责工程结算。施工结束后，五日内双方办理结算手续。付款方式为：1）按月付款，每月5日前双方办理上月工程量结算，10日前甲方支付乙方上月工程款的80%，沥青施工结束1个月内甲方支付乙方总工程款至97%。2）剩余3%为质保金，沥青摊铺结束1年内甲方无息一次性支付给乙方。担保人担保期限到为沥青摊铺结束2年为止。同时，合同第七条约定了违约责任条款。”该合同由被告2担保并签字盖章确认。合同签订后，原告开始按照合同约定按质按量进行供材施工，于2021年7月4日，原告与被告进行对账结算，确认案涉工程已完成工程量为853.049T，工程款造价为345481.2元。事后，原告多次要求被告按合同付款方式支付已完工程款，被告均置之不理，至今尚欠工程款345481.2元分文未付。现，被告已将剩余工程量交给第三方承包施工，被告单方违约行为已给原告造成了较大经济损失。因此，依据双方合同约定，被告1单方违约，应按合同总额的15%计算违约金给予原告弥补损失。被告2应当对上述款项及利息承担连带清偿责任。

被告春博公司辩称，一、答辩人对于2021年5月24日与原告签订《沥青混凝土路面施工合同》，以及2021年7月4日双方对6月30日完工工程对账结算的事实无异议。二、答辩人并非单方违约，第一阶段工程款未按照合同约定时间支付，主要是因为原告方未能向被告开具正规的增值税专用发票，答辩人无法走付款流程，另外发包人的付款进程也有所延误，对此答辩人已多次跟原告沟通，希望协商解决，并非恶意拖欠工程款，答辩人曾主动找原告协商付款事宜，原告称诉讼处理不予协商。三、原告诉请违约金267300元没有事实和法律依据。1．原告没有证据证明答辩人单方违约，事实上答辩人并非单方自行更换第三方承包施工，而是因为原告拒绝继续施工，自行撤场。原告停止施工的行为造成答辩人总工期延长，如果持续停工，发包人会追究答辩人延误工期的违约责任，因此在原告停工一段时间后答辩人才另行寻找第三方施工，且单价高于给原告的单价，如果原告不停工，答辩人绝不会增加自己的成本。因此，答辩人认为是原告违约造成合同无法继续履行，原告拒绝施工的行为给答辩人造成了实际损失。2．原告主张的违约金明显过高且极不合理。首先，合同约定的工程造价只是预估价格，并不是实际造价，且原告也没有完成全部工程量，不应以预估的总价格为基数计算违约金。另外，原告没有证据证明其存在实际损失，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”基于上述事实和法律规定，答辩人认为原告主张的违约金明显过高。

被告唐军辩称，我不应承担责任，资金的付款方式与我没有关系，我只负责现场数量和质量的责任。

经审理查明的事实：春博公司（甲方）将蚌埠延安北路（双墩路-花园路）道路工程沥青混凝土路面单项工程分包给开源公司（乙方）施工，双方于2021年5月24日签订了《沥青混凝土路面施工合同》。合同约定：工程量约4400吨，单价405元/吨，结算方式为按实际使用量结算；以上单价包含材料拌和、运输、机械料铺、整型、碾压、人工、施工费用，提供配合比报告，提供9%增值税专用发票，不含安全措施费及协调费，工程总造价约人民币￥1782000.00元；甲方指定唐军负责办理工程结算。结算和付款方式为施工结束后，五日内甲乙双方办理结算手续；付款方式为按月付款，每月5日前双方办理上月工程量结算，10日前甲方支付乙方上月工程款的80%，沥青施工结束1个月内甲方支付乙方总工程款至97%。剩余3%为质保金，沥青摊铺结束1年内甲方无息一次性支付给乙方。合同签定后，如因单方违约的，违约方按合同总额的15%计算违约金支付给另一方。担保人担保期限自本工程沥青摊铺结束2年为止。后开源公司于2021年6月30日施工，仅施工了部分工程，双方于2021年7月20日办理结算，确认工程价款345481.2元（包含质保金）。本诉产生原因系双方因工程款付款发生争议后，春博公司邀请了第三方进场并对剩余工程进行施工，开源公司因此诉至法院。

另查明，1．唐军系工地现场负责人。并在沥青混凝土路面施工合同上在“担保人”处签字。2．开源公司营业执照经营范围包括公路路基、公路路面专项分包工程施工、沥青混合料等。

以上事实有开源公司营业执照复印件及委托诉讼代理人陈述、春博公司企业信息查询单及委托诉讼代理人陈述、沥青混凝土路面施工合同、结算单在卷佐证。

本院认为，开源公司具有相应施工资质，双方签订的沥青混凝土路面施工合同，属于有效合同，但因该合同上未完工程已由第三方施工，结合开源公司的起诉陈述，故该合同双方已解除。另因各方对案涉工程最终结算价款345481.2元（包含质保金）均无异议，本院予以确认。

本案争议焦点：1．春博公司是否应承担违约责任？如承担，违约责任数额？2．唐军对春博公司给付工程款、违约金义务是否应承担担保责任，责任方式？

关于争议焦点1，依据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条第二款之规定：合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。本案中，依据双方合同约定“付款方式为按月付款，每月5日前双方办理上月工程量结算，10日前甲方支付乙方上月工程款的80%，……”，但双方真正结算时间系2021年7月20日，且未支付工程款，春博公司未诚信履行合同，致使双方发生分歧。另春博公司就该争议未解决的情况，邀请了第三方进行施工，方式有些欠妥，致使合同无法继续履行。对于庭审春博公司抗辩因开源公司未开具正规的增值税专用发票，与事实不符，依据双方合同约定，本案开源公司的开票义务属于合同附随义务，不具有先行抗辩权。另依据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款之规定：“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”本院结合案涉合同的履行情况、违约损失、春博公司抗辩意见等，对双方约定违约金予以调整，酌定违约金50000元，较合理。另基于双方合同约定，3%的质保金（10364元=345481.2元×3%）不应在本案中处理，开源公司应另行主张。

关于争议焦点2，唐军作为完全民事行为能力人应知晓在合同上“担保人”处签字的法律后果，虽其又是负责案涉工程的结算人员，但并不影响其作为担保人应有的法律责任。故对其抗辩仅负责现场数量和质量的责任，本院不予确认。另依据《中华人民共和国民法典》第六百八十六条第二款之规定：当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。本案中，因双方对保证方式没有约定，故唐军承担一般保证责任。基于争议焦点1的阐述，唐军应对春博公司财产依法强制履行后仍不能履行的部分承担保证责任。

综上，依照依据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百六十三条第一款第四项、第五百六十六条第一款及第二款、第五百八十五条第一款及第二款、第六百八十一条、第六百八十六条、第六百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告安徽春博建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告蚌埠新开源建筑工程有限公司工程款335117.2元（345481.2元-10364元）及违约金50000元，合计385117.2元；

二、被告唐军在被告安徽春博建设工程有限公司的财产被依法强制执行后仍不能履行债务时承担保证责任；

三、驳回原告蚌埠新开源建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9928元，减半收取计4964元，原告蚌埠新开源建筑工程有限公司负担1800元，被告安徽春博建设工程有限公司负担3164元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。

审判员　　赵焕娟

二〇二一年十月二十九日

书记员　　王莎莎

附：本判决适用的相关法律依据

《中华人民共和国民法典》

第四百六十五条依法成立的合同，受法律保护。

依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。

第五百六十六条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。

合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。

主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。

第五百八十五条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第六百八十一条保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。

第六百八十六条保证的方式包括一般保证和连带责任保证。

当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。

第六百八十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：

（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；

（二）人民法院已经受理债务人破产案件；

（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；

（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。