浙江东冶建设有限公司、杭州万源暖通设备工程有限公司等建德市新安旅游投资有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事令

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}

浙江省杭州市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙01民终5938号

上诉人（原审被告）：浙江东冶建设有限公司，住所地：浙江省杭州市江干区景芳三区55幢3-2号，统一社会信用代码91330104785321217J。

法定代表人：周建平，执行董事。

委托诉讼代理人：汪文科、杨菲儿，浙江四海方圆律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杭州万源暖通设备工程有限公司，住所地：浙江省建德市新安江街道严州大道887号，统一社会信用代码：91330182586500351N。

法定代表人：傅林君，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：周晓虎、邵佩，浙江春秋联合律师事务所律师。

原审被告：建德市新安旅游投资有限公司，住所地：浙江省建德市新安江街道江滨中路678号，统一社会信用代码91330182751734398B。

法定代表人：郑希平，董事长。

委托诉讼代理人：金能伟，浙江新安江律师事务所律师。

上诉人浙江东冶建设有限公司（以下简称东冶建设公司）因与被上诉人杭州万源暖通设备工程有限公司（以下简称万源暖通公司）、原审被告建德市新安旅游投资有限公司（以下简称新安旅投公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2020）浙0182民初3602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日受理后，依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，一、新安旅投公司招标的建德市乾潭旅游码头游客中心暖通工程由东冶建设公司中标。2017年10月30日，新安旅投公司与东冶建设公司签订了《合同协议书》一份，约定由东冶建设公司承包建德市乾潭旅游码头游客中心暖通工程，工程内容主要包含碳钢通风管道和阀门、约60个百叶风口、34台室内机、10台室外机及相关配套管道、阀门等工程，合同价款566134元，承包人按规定要求进场组织施工后10个工作日内支付合同价款总额的10％，完成合同工程量的50％时支付至合同价的30％工程款，完成合同工程量的80％时支付至合同价的60％工程款，待上级部门竣工验收合格后，支付至合同价的75％，提交完整的竣工资料支付至合同价的85％，结算审计结束后付至审定结算款的97.5％，剩余2.5％作为质量保证金，待缺陷责任期满后无质量问题在一个月内清算（不计利息）。二、前述工程的投标保证金10000元由万源暖通公司于2017年10月13日支付给东冶建设公司。2017年11月6日，万源暖通公司与东冶建设公司签订了《工程承包协议》，约定建德市乾潭旅游码头游客中心暖通工程由万源暖通公司承包，工程承包内容及范围主要包含碳钢通风管道和阀门、约60个百叶风口、34台室内机、10台室外机及相关配套管道、阀门等工程，合同价款566134元，收取工程款时税金由万源暖通公司直接交纳，工程结算价的1％作为东冶建设公司的管理费，东冶建设公司收到建设单位工程款后，扣除1％管理费，余款及时支付给万源暖通公司，东冶建设公司收到最后一笔工程审定款后，万源暖通公司应提供经业主审定的结算书，质保金待保修期满后，东冶建设公司收到业主质保金后一并结算无息支付给万源暖通公司（结清尾款前，万源暖通公司需提交竣工图、竣工结算、竣工资料、业主工程交接单等原件一套），如因建设方原因造成款项延迟支付，万源暖通公司不得向东冶建设公司要求支付，东冶建设公司不因此承担违约责任和法律责任，但东冶建设公司协助万源暖通公司催讨。2018年2月10日，前述工程竣工后经验收质量合格。三、2020年6月17日，东冶建设公司向新安旅投公司发送《催款函》，要求新安旅投公司支付前述工程的工程款。2020年6月22日，新安旅投公司就《催款函》向东冶建设公司回函，告知新安旅投公司未支付工程进度款的原因是东冶建设公司未到新安旅投公司处办理要求支付工程进度款的相关手续，并要求东冶建设公司办理相关手续。新安旅投公司曾委托审计，审定案涉工程的价款为552592元，新安旅投公司于2020年12月2日盖章确认该工程款。东冶建设公司未在工程结算审定表上盖章确认审定的工程款，庭审中对工程款金额552592元无异议。万源暖通公司在庭审中表示对工程价款552592无异议。新安旅投公司确认案涉工程的保修期已届满。东冶建设工程称没有质量问题的反映。四、关于东冶建设公司要求的竣工资料，万源暖通公司称工程竣工资料已提交给了新安旅投公司，新安旅投公司认可已收到竣工资料，东冶建设公司、新安旅投公司一致表示可以从新安旅投公司处复印相关竣工资料并加盖新安旅投公司的公章。关于东冶建设公司要求扣除的管理费，万源暖通公司不予认可，认为东冶建设公司未实施管理，东冶建设公司认为不是人员到现场管理才叫管理，对外的风险责任均系东冶建设公司承担的。现万源暖通公司起诉至原审法院，请求：1．判令东冶建设公司、新安旅投公司支付万源暖通公司工程款566134元，并赔偿利息损失92091.13元（该利息自2018年2月11日起按年利率6％计算至2020年10月27日，自2020年10月28日起至款清之日止的利息损失按前述标准另行计算）；2．判令东冶建设公司退还保证金10000元；3．案件诉讼费用由东冶建设公司、新安旅投公司承担。

原审法院认为，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。该案中，东冶建设公司承包案涉工程后转包给了万源暖通公司，该转包行为无效，故万源暖通公司与东冶建设公司之间的建设工程施工合同应属无效。万源暖通公司施工的工程经验收合格，东冶建设公司应支付工程价款，新安旅投公司应在欠付建设工程价款范围内对万源暖通公司承担责任。新安旅投公司提出的万源暖通公司不符合实际施工人身份的抗辩意见，该院不予采纳，实际施工人并非特指个人。庭审中，三方一致认可案涉工程价款为552592元，新安旅投公司未将该款支付给东冶建设公司，该院予以确认。针对万源暖通公司主张的利息，该院认为，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任；万源暖通公司与东冶建设公司之间的合同虽然无效，但双方之间的约定可以参照，根据万源暖通公司与东冶建设公司约定的合同内容，东冶建设公司向万源暖通公司支付工程款的前提是收到建设单位的工程款，现新安旅投公司未向东冶建设公司支付工程款，万源暖通公司要求东冶建设公司支付利息不符合双方的约定；东冶建设公司称其从未收到万源暖通公司提交的资料，无法向新安旅投公司主张工程款，庭审中，新安旅投公司称其收到万源暖通公司提交的资料，万源暖通公司未举证证明其已向东冶建设公司提交相关资料，以及因东冶建设公司的原因导致新安旅投公司迟延支付款项，该院无法认定东冶建设公司存在过错，故该院对万源暖通公司主张利息的诉讼请求不予支持。针对东冶建设公司主张扣减的管理费，该院认为，根据庭审查明的事实，东冶建设公司并未就案涉工程进行管理，东冶建设公司主张扣减管理费无事实依据，不予支持。万源暖通公司主张的保证金10000元系投标保证金，东冶建设公司收取该款，现招投标已结束，东冶建设公司理应退还该10000元，故对万源暖通公司的该项诉讼请求，予以支持。综上，万源暖通公司合理部分的诉讼请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》【法释（2018）20号】第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，于2021年4月28日判决：一、东冶建设公司于判决生效后十日内支付万源暖通公司工程款552592元，并退还保证金10000元。二、新安旅投公司在欠付东冶公司工程款552592元范围内对万源暖通公司承担责任。三、驳回万源暖通公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10482元，由万源暖通公司负担1657元，东冶建设公司负担8825元。

宣判后，东冶建设公司不服，向本院提起上诉称：一、一审认定东冶建设公司未对案涉工程进行管理，东冶建设公司主张扣减管理费无事实依据无任何事实及法律依据。工程管理是贯穿于工程招投标、建设、结算、收款整个过程中，并不局限于现场实施管理这一环节。在本案中，案涉工程“建德市乾潭旅游码头游客中心暖通工程”是经过招投标由东冶建设公司中标承包的，东冶建设公司为此进行的投标工作、与发包人建德市新安旅游投资有限公司的合同签订工作都属于前期性的管理工作，后续在万源暖通公司组织施工时，东冶建设公司也进行了技术指导、人员管理、全方面配合等其他管理性工作，整个合同履行期间东冶建设公司都予以了积极配合，甚至还进行了超出合同义务以外帮助万源暖通公司向新安旅投公司催讨工程款的工作，东冶建设公司为案涉工程投入了人力物力财力。结合行业交易习惯可知，该工程由东冶建设公司中标，对外来说东冶建设公司是该工程的承包人，针对本项目东冶建设公司对万源暖通公司所施工的工程承担着施工、安全、进度、财务等可能出现的风险，东冶建设公司在管理该项目时也产生了公司管理成本，故根据权利义务相一致原则与风险收益相一致原则，东冶建设公司收取管理费并无不当。二、一审认定案涉工程价款为552592元系认定事实错误，应当按照实际工程量来计算工程价款。首先，原审中东冶建设公司并未对工程价款予以认可，东冶建设公司是为了促成调解在万源暖通公司同意按照双方签订的《工程承包协议》扣除相应管理费、税金、提交相关资料、发票等内部结算条款履行承包协议的情况下同意以该工程价款进行内部结算，东冶建设公司并未认可案涉工程价款为552592元。其次，新安旅投公司提交的《工程造价合词报言》系不知情的情况下作出的，浙江新诚信工程咨询有限公司在做案涉工程造价时从未咨询过东冶建设公司意见，由于未提交相天资料，导致东冶建设公司无法对万源暖通公司施工的实际的工程量进行确认，因此东冶建设公司并不能认可该份报告。最重要的是，《工程造价咨询报告》中审定的工程价款系东冶建设公司与新安旅投公司之间的结算价格，是新安旅投公司应当支付给东冶建设公司的工程款金额，并不是东冶建设公司与万源暖通公司之间的结算价格，更不是东冶建设公司应当支付给万源暖通公司的工程款金额，不能直接将该份《工程造价咨询报告》审定的价格作为东冶建设公司与万源暖通公司之间的最终结算价。一审认定《工程承包协议》系无效合同，那么应当通过司法鉴定按照万源暖通公司实际施工的工程量来计算东冶建设公司与万源暖通公司之间的工程结算价款，通过鉴定方式计算的工程结算价款可能低于552592元，也可能高于552592元。三、退一步讲，即使根据新安旅投公司提交的《工程造价咨询报告》认定工程价款为552592元，那么该价款仅是东冶建设公司与新安旅投公司之间的结算价格，并不是东冶建设公司与万源暖通公司之间的结算价格，万源暖通公司能取得的工程款应当是552592元扣除《工程造价咨询报告》中的企业管理费、税金、规费、利润、综合费用等费用后人、材、机的实际费用。从新安旅投公司提交的《工程造价咨询报告》内容上来看，《工程造价咨询报告》中的工程价款552592元由两个部分组成，一是人工费用、机械费用、材料费用这一部分费用，另外一部分是国家规定应支付给承包人的企业管理费、税金、规费、利润、综合费用，这部分费用应当是新安旅投公司支付给东冶建设公司，应当由东冶建设公司取得的费用，该部分费用万源暖通公司无权取得。四、万源暖通公司未向东冶建设公司提供发票、提交工程资料，未缴纳税金，东冶建设公司向万源暖通公司的付款条件仍未成就。《工程承包协议》第4.3条明确约定：4.3工程进度款支付：甲方收到建设单位工程款后，扣除1％管理费（未含税金及其他规费），经相关领导审批后，余款及时支付给乙方，乙方收款时应提供收款额70％的材料发票和30％的人工工资发票给甲方冲抵。（人工工资和材料发票比例按当地政府和国家规定执行）。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条以及《中华人民共和国发票管理办法》第十九条，收取工程款开具工程款发票是承包方税法上的义务，付款时要求承包方开具相应数额的工程款发票亦是发包方的合同权利，本案中东冶建设公司与万源暖通公司明确约定将开具发票作为付款的前提之一，现万源暖通公司未向东冶建设公司提供发票，故付款条件还未成就。《工程承包协议》第4.4条明确约定：4.4工程尾款支付：甲方收到最后一笔工程审定款后，乙方应提供给甲方经业主审定的结算书，［根据主合同规定，质保金由业主预留］，其余支付给乙方，质保金待保修期满后，甲方收到业主质保金后一并结算无息支付给乙方。（结清尾款前，乙方需提交竣工图、竣工结算、竣工资料、业主工程交接单等原件一套）。竣工图、竣工结算、竣工资料、业主工程交接单属于工程资料中的重要资料，东冶建设公司也需要依据资料对万源暖通公司的施工情况进行监督、确认并进行存档，本案中东冶建设公司与万源暖通公司明确约定将提交资料作为付款的前提之一，现万源暖通公司未按合同要求向东冶建设公司提供资料，故付款条件还未成就。《工程承包协议》第2.2条明确约定：“收取工程款时税金由乙方直接缴纳”，即使东冶建设公司已经收到了新安旅投公司支付的工程款，那么万源暖通公司必须先履行交纳税金的义务，现万源暖通公司也未承担税金，故付款条件还未成就。五、原审诉讼费用不应当由东冶建设公司承担。《工程承包协议》第4.5条中约定：“但甲方协助乙方催讨，必要时协助办理法律手续，全部费用由乙方承担”。由此可知万源暖通公司在催讨工程款过程中产生全部费用都由万源暖通公司承担，包括诉讼费、律师代理费、鉴定费（若涉及）等一切费用均由万源暖通公司自身承担，故根据双方约定本案的诉讼费应由万源暖通公司承担。同时一审也认定了并不是因为东冶建设公司的原因导致新安旅投公司延迟支付款项，东冶建设公司不存在过错，东冶建设公司在合同履行的过程从未恶意阻碍付款条件的成就。东冶建设公司已充分履行了合同义务，在万源暖通公司不予配合的情况下仍主动向新安旅投公司发送《催款函》帮助万源暖通公司催讨工程款，就本工程而言东冶建设公司不存在任何过错或违约行为，故诉讼费用不应当由东冶建设公司承担。六、关于认定合同签订价格是552592元钱属于认定错误、法律理解错误。如果合同无效，明文规定是参照合同约定折价补偿，不是说合同约定总价款是多少就是多少，应该根据实际工程量来确定。实际工程量应该是根据两个情况来确定：1、司法审计；2、根据竣工验收时候造价。综上，请求：1、依法撤销（2020）浙1082民初3602号民事判决书；2、改判驳回万源暖通公司的一审全部诉讼请求；3、本案一审诉讼费用及上诉费用由万源暖通公司承担。

针对东冶建设公司的上诉，万源暖通公司答辩称：万源暖通公司认为本案原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原审判决。关于东冶建设公司所提的相关上诉理由，万源暖通公司方认为均不能成立。1、关于案涉工程管理费的问题。在案涉工程施工过程中，东冶建设公司方未进行过任何管理，整个的施工过程包括前期的参与招投标工作都是由万源暖通公司进行，实际上只是借了东冶建设公司的名义进行投标。2、关于案涉工程的工程款金额的认定问题。在原审庭审中，对审计结论确定的金额，也就是案涉工程的价款为552592元金额，各方均无异议。原审将此作为一个非常重要的事项当庭进行确认。3、针对上诉状第三点和补充的意见以刚才的答辩为准。4、东冶建设公司所提的第四点和第五点上诉理由，关于提供相关发票的问题。案涉工程在2018年2月10日验收合格，然后就交付新安旅投公司使用，到本案到目前为止，万源暖通公司方未收到任何款项。根据相关合同的约定，案涉工程是根据工程进度来进行付款的，东冶建设公司以相关的材料以及发票未开具等作为拒付工程款的理由不能成立。根据合同的约定，万源暖通公司是收到相应金额的工程款的同时开具70％的材料费发票和30％的人工费的台账资料。从这个合同约定来看，实际上所隐含的是东冶建设公司先行付款，而后才能根据付款的金额开具相应的发票。综上，请求二审法院驳回东冶建设公司的上诉请求，维持原审判决。

针对东冶建设公司的上诉，新安旅投公司发表意见如下：对原审判决结果没有异议，希望东冶建设公司与万源暖通公司理性面对纠纷，该案这笔款项早就可以领取了，但是东冶建设公司迟迟不来办理相关的手续，也不开发票，不把应当付给万源暖通公司的款项付给万源暖通公司，导致新安旅投公司被卷入诉讼，请法院依法判决。

二审中，各方均未向本院提交新的证据。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”现东冶建设公司上诉认为在应付工程款中应该扣除税金等事项，且认为合同付款条件未成就，故要求驳回万源暖通公司的诉讼请求。对此，本院认为，首先，关于付款条件是否成就的问题，因案涉合同系无效，故东冶建设公司主张应在交付发票等材料后付款条件才成就的抗辩理由不能成立；其次，关于案涉工程的总价问题，因东冶建设公司在一审中已经就总价问题进行明确，且在二审中，其上诉理由主要为扣除相关费用，故原审法院认定案涉工程的总价为552592元并无不当；最后，关于东冶建设公司要求扣除税金等费用的意见，因案涉合同无效，且东冶建设公司并未提供证据证明万源暖通公司应该承担税金等行业规费的数额，故其要求扣除税金等规费没有依据。现万源暖通公司同意按照合同约定扣除管理费，故本院根据上述意见计算东冶建设公司应该支付的工程款为547066元（552592＊99％）。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持浙江省建德市人民法院（2020）浙0182民初3602号民事判决第二项；

二、撤销浙江省建德市人民法院（2020）浙0182民初3602号民事判决第一、三项；

三、浙江东冶建设有限公司于本判决生效后十日内支付杭州万源暖通设备工程有限公司工程款547066元，并退还保证金10000元；

四、驳回杭州万源暖通设备工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10482元，由杭州万源暖通设备工程有限公司负担1657元，浙江东冶建设有限公司负担8825元。

二审案件受理费9426元，由杭州万源暖通设备工程有限公司负担93元，浙江东冶建设有限公司负担9333元。

本判决为终审判决。

审判长丁晔

审判员睢晓鹏

审判员金瑞芳

二○二一年九月十五日

书记员刘婧函