双鸭山市安顺电力安装工程公司、***劳务派遣合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省双鸭山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑05民终696号

上诉人（原审被告）：双鸭山市安顺电力安装工程公司，住所地双鸭山市尖山区黑鱼泡路双林小区6号楼。

法定代表人：季鸿德，该公司经理。

委托诉讼代理人：石广利，系黑龙江薛成海律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1980年3月25日出生，汉族，住双鸭山市尖山区。

被上诉人（原审被告）：双鸭山市金朋人力资源开发有限公司，住所地，双鸭山市岭东区49委9组。

法定代表人：宋继武，系该公司经理。

委托诉讼代理人：金雪莲，系该公司职员。

被上诉人（原审被告）：双鸭山市昭君劳务派遣有限责任公司，住所地集贤县福利镇富强区42委17号。

法定代表人：王昭君，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：白日生，系该公司职员。

上诉人双鸭山市安顺电力安装工程公司（下称安顺公司）因与被上诉人***、双鸭山市金朋人力资源开发有限公司（下称金朋公司）、双鸭山市昭君劳务派遣有限责任公司（下称昭君公司）劳动争议一案，不服集贤县人民法院（2019）黑0521民初1056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人安顺公司委托诉讼代理人石广利、被上诉人***、被上诉人金朋公司委托诉讼代理人金雪莲、被上诉人昭君公司委托诉讼代理人白日生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

安顺公司上诉请求：一、撤销集贤县人民法院（2019）黑0521民初1056号判决；二、依法改判上诉人不承担经济补偿金责任；三、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、***仲裁请求由昭君公司支付其经济补偿金，在一审中变更为由上诉人安顺公司、金朋公司、昭君公司互负连带责任支付其经济补偿金，因该请求没有经过仲裁裁决，一审不应直接审理；上诉人是***起诉时列为被告的，在诉讼中，***撤销了追加遗漏诉讼当事人请求后一审法院没有依据职权追加上诉人，因此一审将上诉人列为被告并判决承担责任错误；二、按照法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。***签订的派遣协议分四次签订，每次两份年。最后一次是从2017年1月至2018年12月。之前合同到期时，***没有提出异议，2018年提出仲裁已经超过了时效期间；三、***没有提出确认劳务派遣合同的效力问题，一审判决认定劳务派遣属于假派遣，派遣协议无效，违反了不诉不理原则；四、因***与金朋公司签订了劳动合同，上诉人与***在2011年1月1日之后已不存在劳动关系。2013年、2015年、2017年***与昭君劳公司签订了劳动合同及劳务派遣员工用工补充协议，***按照协议派遣到上诉人安顺公司工作，***已认可与安顺公司在2011年已经解除了劳动关系。上诉人安顺公司支付相关费用，是基于与派遣公司签订的劳务派遣协议，不能视为上诉人与***存在劳动关系；五、上诉人不存在逃避法律责任的问题，***与派遣公司签订合同没有违背***意思，因此劳务派遣符合法律规定。安顺公司按照上级单位要求以派遣方式用工符合国家法律及政策规定。同时安顺公司与派遣公司协议中，约定了缴纳保险及工资等相关待遇，在2011年至2018年末，安顺公司已将各项保险费用支付给派遣公司，并由派遣公司依法缴纳。***如认为其合法权益受到侵害，可以向派遣公司主张；六、劳务派遣是上诉人安顺公司与派遣公司之间的合意，经***多年认可，即使派遣不符合法律规定，也不应由上诉人安顺公司独自承担法律责任；七、假使工作岗位不符合派遣规定的临时性、替代性、辅助性，但法律并没有禁止劳动者自愿选择适用劳务派遣这一用工方式，通过劳务派遣合同可以看出***自愿选择派遣方式，一审法院不应予以否定。综上，请求二审人民法院支持上诉人的请求。

***辩称，一、***从2010年5月与安顺公司存在事实劳动关系。在集贤县仲裁委员会提交仲裁申请时***已向安顺公司主张权利，因仲裁委不允许起诉安顺公司，所以仲裁裁决中未能提及安顺公司。裁决后，***向法院起诉时将安顺公司、金朋公司作为共同被告起诉符合法律规定；二、根据法律规定，本案未超过诉讼时效期间；三、被上诉人在安顺公司工作期间不认识昭君公司、金朋公司，所有的入职手续、合同都是由安顺公司人力部一手操作，当时所签合同是空白合同，没有昭君公司和金朋公司的公章，在被上诉人对合同内容不清楚的情况下，直接让被上诉人签字，而且安顺公司也没有给被上诉人合同，故本案劳务派遣不符合法律规定；四、安顺公司大集体职工待遇是“五险一金”，而被上诉人只有“三险”，劳务派遣侵害了***的利益，被上诉人***与安顺公司大集体职工相比没有做到同工同酬；五、因劳务派遣是由安顺公司操作的，被上诉人***与安顺公司存在连续9年的用工关系，故安顺公司应承担法律责任。

昭君公司辩称，一审中昭君公司已提供了***自愿解除劳动合同协议书，说明昭君公司与***已无法律关系，昭君公司不承担赔偿责任。请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

金朋公司辩称，1、一审中***以仲裁裁决遗漏主体为由追加金朋公司不符合法律规定，本案违背了劳动争议仲裁前置程序的规定，***认为金朋公司承担责任应另行仲裁；2、根据法律规定，本案管辖区在双鸭山尖山区，尖山区法院对此案有管辖权；3、根据法律规定，劳动争议申请仲裁时效期间为一年，***在2012年与金朋公司劳动合同已经解除，***在七年后主张权利已丧失胜诉权；4、金朋公司与上诉人签订的劳务派遣协议第五条约定：“劳务人员在用工单位工作期间按法律规定解除或者终止劳动合同的，所产生的补偿金由用工单位负责”。因此，本案涉及的经济补偿应由上诉人承担，与答辩人无关。故请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

***向一审法院起诉请求：1.判令三被告互负连带责任，共同赔偿原告经济补偿金31500元（每月3500元×9年），误工费2000元，交通费1000元，共计34500元；2.依法判令用工单位安顺公司返还原告的高压电工等级证；3.本案诉讼费用由三被告承担。

一审法院认定事实：***于2010年5月入职安顺公司，从事吊车起重、电力安装、抢修等工作。2011年1月1日，金朋公司与***签订了期限为2011年1月1日至2013年2月22日的劳动合同及劳务派遣补充协议，约定将***派遣至安顺公司工作，从事生产（岗位）工作。2013年1月1日、2015年1月1日、2017年1月1日，昭君公司分三次与***签订了期限为2013年1月1日至2018年12月31日的劳动合同及劳务派遣员工用工补充协议，三份合同均约定将***派遣至安顺公司工作，从事司机、吊车司机（岗位）工作。2019年1月18日，以昭君公司为甲方、***为乙方，双方签订了解除劳动合同协议书，载明：“提出解除劳动合同为乙方，原劳动合同终止期限为2018年12月31日.（1）由职工一方提出解除劳动合同的，不给予补偿；（2）由企业方提出解除劳动合同的，应当给予经济补偿，经济补偿金为0元”。2018年12月31日，由昭君公司盖章、***签字，填报了解除（终止）劳动合同备案登记表，在解除、终止劳动合同原因一栏载明：“合同到期终止”，劳动部门备案签章时间为2019年1月18日。2019年1月28日，北京安寓辰保安服务有限公司出具委托书，委托昭君公司为其在双鸭山招聘安保人员。2019年1月22日，***以昭君公司为被申请人向集贤县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，仲裁请求：1.裁决***与昭君公司解除劳动合同关系；2.裁决昭君公司给付经济补偿金21000元。集贤县劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月26日作出集劳人仲字[2019]第3号仲裁裁决书，裁决：1.申请人的请求事项一予以支持；2.驳回申请人第二项申请。***不服，于法定期限内向本院提起诉讼。另查明，2011年2月22日，以金朋公司为甲方、安顺公司为乙方，双方签订了劳务派遣协议，主要内容为：甲方按照乙方要求从2011年2月22日起派遣25名（以派遣员工花名册为准，根据乙方业务发展需求，按月以派遣员工增减明细表通知对方）劳务人员到乙方工作，乙方安排劳务人员从事具体工作；本合同自甲乙双方签字并盖章之日起生效，至2013年2月21日终止；乙方向甲方支付各项费用包括劳务人员的劳动报酬、乙方应承担劳务人员的相关社会保险费用；劳务人员在乙方工作期间按法律法规规定解除或终止劳动合同所涉及的补偿金由乙方负担。2013年1月4日、2015年1月1日、2017年1月1日，以昭君公司为甲方、安顺公司为乙方，双方每隔二年签订一次劳务派遣协议，共签订三次劳务派遣协议履行期限为2013年1月1日起至2018年12月31日，三次劳务派遣协议均约定的主要内容有：甲方按照乙方要求派遣人员到乙方工作，乙方安排劳务人员的具体工作，并向甲方支付劳务费用；甲方负责按照上列条件组织派遣劳务人员，也可由乙方进行推荐；劳务费用的构成为劳务人员劳务费、劳务派遣服务费；对在岗被派遣劳务人员进行工作岗位所必需的培训，培训费用由乙方承担；乙方有权查询甲方发放劳务派遣人员的工资（劳务费）和缴纳各项社会保险费等情况。2018年11月30日，安顺公司向昭君公司发出解除劳务派遣委托协议通知书，通知昭君公司双方2017年1月1日至2018年12月31日的劳务派遣委托协议即将到期，安顺公司配电工程已经结束，到期以后不再续签。并请昭君公司通知所有签订劳务合同及协议的职工，解除劳务关系。***每月实发工资数额由基本工资、绩效、计件、加班等项目组成，经***在安顺公司所属的部门记录报工，由安顺公司每月将工资金额转账到派遣公司，由派遣公司按月发放到***的工资卡里。由安顺公司将保险费拨付到派遣公司，由派遣公司交纳，派遣公司按时为***缴纳了社会保险费。还查明，安顺公司是双鸭山安顺电力安装工程公司单位名称的变更，该单位现工商登记名称为双鸭山安顺电力安装有限公司。安顺公司成立于1993年2月25日，企业类型为有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），经营范围为电力设施安装、经销机电设备、电器材料、五金家电、加工低压开关动力计量箱、低压照明计量箱、房屋建筑工程施工、物业管理、代收电费、供电、售电依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动；金朋公司成立于2009年4月21日，企业类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围项目包括劳务派遣；昭君公司成立于2011年10月21日，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围项目包括劳务派遣。

法院认为，***自2010年5月入职安顺公司，从事吊车起重、电力安装、抢修等工作，接受安顺公司的管理、支配，遵守安顺公司的规章制度，存在管理与被管理的关系，虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。2011年1月1日后，虽有金朋公司与***签订了劳务协议、昭君公司与***签订了劳动合同，但安顺公司并未与***解除劳动关系，***的工资及社会保险费均由安顺公司实际支付给派遣公司支付及交纳，金朋公司、昭君公司又分别以劳动派遣的形式将***派往安顺公司，仍从事原岗位的工作，直至2018年11月30日，安顺公司向昭君公司发出解除劳务派遣委托协议通知书，并告知昭君公司通知***解除劳务关系。《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条第一款规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”本案中，***在安顺公司的工作岗位上已有8年多的时间，所从事的工作不属于临时性、辅助性或替代性工作岗位，安顺公司的行为已经构成逆向派遣，目的是为了规避法律责任，故应由安顺公司承担用人单位所应承担的法律责任。***虽与金朋公司签订了劳务协议、与昭君公司签订劳动合同，但双方之间未建立实质性的劳务派遣关系，该劳务、劳动合同并未实际履行，双方未形成劳动关系，对***要求金朋公司、昭君公司对案涉经济补偿金承担连带责任的诉讼请求，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一、用人单位应当向劳动者支付经济补偿：。（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”本案中，安顺公司以安顺公司配电工程已经结束为由，向昭君公司发出通知，并告知昭君公司通知***解除劳务关系，明确表明不再续签劳动合同，***亦提出诉讼请求要求给付解除劳动关系经济补偿金，表明同意与用人单位解除劳动关系，故安顺公司作为实际用工单位，应当按照***的工作年限、月工资标准向***支付经济补偿金，经济补偿金计算年限应自2010年5月起算至2018年12月31日止，即9年。***2018年1月至2018年12月的工资总额为39282.87元，劳动合同终止前12个月的平均工资为3273.57元。***主张其月工资为3500元，因其提供的证据不足以证明其主张，本院不予以支持。故安顺公司应向***支付解除劳动关系经济补偿金29462.13元（3273.57元×9年）。***关于误工费、交通费及归还其高压电工等级证的诉讼请求，未提供证据证明有误工费、交通费损失及具体数额，也未提供证据证明***拥有高压电工等级证并被安顺公司扣留，故对***关于误工费、交通费及归还高压电工等级证的诉讼请求，不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，安顺公司于2018年11月30日发出通知告知昭君公司通知***解除劳务关系，***于2019年1月22日向集贤县劳动和人事争议仲裁委员会申请仲裁，未超过仲裁时效期间。故对安顺公司、金朋公司提出的***的诉讼请求已超出仲裁时效期间的抗辩意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第四十六条、第四十七条、第六十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条的规定，一审判决：一、被告双鸭山安顺电力安装有限公司于本判决生效后10日内支付原告***解除劳动关系经济补偿金29462.13元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告安顺公司承担。二

二审中，当事人没有提交新证据。根据被上诉人答辩意见及当庭陈述证实，安顺公司将***转到昭君公司没有通知***，昭君公司与***签订劳务派遣合同时没有协商过程，合同是由安顺公司人事部签好后转交给昭君公司。对当事人二审争议其他事实，本院确认一审查明的事实。

本院认为，《中华人民共和国劳动法》第十七条第一款规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则、不得违反法律、行政法规的规定”。《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条第一款规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”本案***自2010年5月进入安顺公司工作，此时***已经与安顺公司建立了事实劳动关系，在安顺公司没有与***解除原劳动关系的情况下，未与金朋公司、昭君公司协商，由安顺公司将合同签好后转交给昭君公司，又以劳务派遣的形式将***派往安顺公司从事原工作，直至2018年11月30日安顺公司向昭君公司发出解除劳务派遣委托协议通知书，并告知昭君公司通知***解除劳务关系，不符合上述法律规定。并且***所从事的吊车起重、电力安装、抢修等岗位不具备临时性、辅助性、替代性特征，派遣违反了法律对派遣范围的限制，据此，***与派遣公司签订的劳动合同属于逆向劳务派遣合同为无效合同，由此产生的法律责任应由安顺公司承担。因安顺公司于2018年11月30日发出通知告知昭君公司通知***解除劳务关系，***于2019年1月22日向集贤县劳动和人事争议仲裁委员会申请仲裁，未超过法律规定的仲裁时效期间。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第六条规定：“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。”因安顺公司系用工单位，属于共同当事人应参加本案诉讼，原审基于***诉请判决由安顺公司承担责任符合法律规定。

综上所述，安顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人安顺公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王晓亮

审判员　　李景华

审判员　　杨利国

二〇一九年十二月十八日

书记员　　冯　硕