**会、***等确认劳动关系纠纷民事二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁04民终74号 上诉人（原审被告）：**会（***之子），男，1991年11月12日出生，汉族，住山东省枣庄市山亭区。 上诉人（原审被告）:***（***之女），女，1991年1月12日出生，汉族，住山东省枣庄市山亭区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：***，山东***师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：枣庄市山亭区房建建筑工程有限公司，住所地山东省枣庄市山亭区崇文路东樱花园小区门市A-15号，统一社会信用代码：91370406706261923X。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东***师事务所律师。 上诉人**会、***因与被上诉人枣庄市山亭区房建建筑工程有限公司（以下简称山亭区房建工程公司）确认劳动关系纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院(2021)鲁0406民初1978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **会、***上诉请求：1.依法撤销（2021）鲁0406民初1978号民事判决书，依法改判确认***与山亭区房建工程公司存在事实劳动关系；2.一、二审的诉讼费由山亭区房建工程公司承担。事实和理由：一、一审认定***与山亭区房建工程公司没有用工合意，不具有劳动关系形成的基础是错误的。上诉人亲属***虽跟着包工头***、***干活，但实际上属于与山亭区房建工程公司之间建立了事实劳动关系。无论从主体资格、规章制度还是从报酬的发放上，都不能妨碍事实劳动关系的成立。第一、***跟着包工头***、***干活、挣钱，虽不与山亭区房建工程公司建立直接联系，但与山亭区房建工程公司也存在劳动者和用人单位之间存在相应的权利义务。一方面，山亭区房建工程公司给农民工提供施工场所，提供基本的劳动保护和劳动条件；另一方面，农民工仍然要接受山亭区房建工程公司的劳动管理，遵守安全施工规定，接受其约束和控制。《建筑法》第四十五条规定，施工现场安全由建筑施工企业负责。施工方既然要保证施工现场的安全，势必要对工地上所有参加作业的工人进行管理，比如要求他们按规定时间上班、工作期间配带安全帽等。而工人们也必须要接受这些管理，遵守相应规定。第二、***的工资报酬是由山亭区房建工程公司支付给***、***后，通过**发放到包括***等人在内的工人手中的。这一工资发放程序本身就违法，更无从影响到事实劳动关系之存在。不论是劳动和社会保障部下发的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》，还是山东省人民政府办公厅出台的《关于规范建设领域工程款和农民工工资支付的意见》，都明确规定：企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给”包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。山亭区房建工程公司用一个违法的事实来证明自己的观点，认为不直接发放工资就不能成立劳动关系，逻辑显然不能成立。第三、包工头**与山亭区房建工程公司施工单位之间存在委托或承包关系，包工头对农民工的管理可以视为代表山亭区房建工程公司进行的管理行为。**不是山亭区房建工程公司的工作人员，但一审也认定了山亭区房建工程公司与**之间有口头承包合同，山亭区房建工程公司口头约定由包工头**组织人员进行施工并给付劳务费的行为实际上构成了对包工头的委托，与包工头之间形成了委托或承包合同关系。**仅仅是替施工单位山亭区房建工程公司招募施工工人而已。由于**与山亭区房建工程公司之间建立了委托合同关系，此时**的行为实际上属于山亭区房建工程公司的行为。本案中，**只是一个自然人，并非成立劳动关系的独立的经济主体，所以他的行为所带来的相应法律责任应全部由委托人山亭区房建工程公司承担。第四、根据劳社部(2005)第12号文件第一条之规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，山亭区房建工程公司对施工现场的各项规章制度很显然适用于在现场干活的***，且***也确实在山亭区房建工程公司工地干活了，或说为山亭区房建工程公司提供了劳动，其劳动也当然是工地业务的一部分，所以，本案完全符合上述规章所称各项要件。可以看出，***与山亭区房建工程公司之间已经形成事实劳动关系。第五、退一步看，本案也可以看作以**为代表的全体工人与山亭区房建工程公司之间建立了集体劳动合同关系。在本案的劳动关系中，形式上是以**为一方，但实际上代表了包括***在内的全体农民工，**与被申请人之间的承包合同相当于集体合同。**自行组织的所有民工实际上已经与山亭区房建工程公司建立了集体劳动合同关系。农民工实际上是在为建筑企业提供劳动，为施工单位利益而劳动，施工单位是实际利益获得者，因此，实应认定农民工与施工单位之间存在劳动关系，在司法实践中，包括包工头在内的工人如果发生工伤事故，用人单位也要承担工伤的责任。二、一审认为劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》仅仅为法律责任的承担而非法律关系所建立所作的规定显然是错误的。为治理建筑行业用工制度的混乱局面，进一步保护农民工的合法权益，我国先后制定了一系列法律法规来确定农民工与施工单位之间系劳动关系。2005年5月25日劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）全部内容五条，每一条都是关于劳动关系有关事项的规定，这是认定劳动关系的重要依据，并非仅仅法律责任承担的规定。在山亭区房建工程公司违法分包情况下，用工主体责任理应由山亭区房建工程公司承担。用工的主体责任虽然未明确什么具体责任，但是可以看出立法目的就是要求承担用人单位的相应责任。用人单位的责任显然包含因劳动关系建立所带来的责任，应当包含该劳动关系的认定。我国现行法律禁止建筑企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，否则就是违法发包。本案中，山亭区房建工程公司明知**等人没有相应资质而将工程分包给他，显然是一种违法行为。在违法分包的情况下，发包人应当依法承担有关用工主体的责任。因此，在山亭区房建工程公司将工程违法发包给自然人**等人时，对于**招用的包括***在内的劳动者，由具备用工主体资格山亭区房建工程公司承担用工主体责任。可见，山亭区房建工程公司才是真正的用工主体，山亭区劳动仲裁委认定原告与被告亲属成立劳动关系是正确的，一审法院对此认定是错误的。综上所述，一审法院认定事实有误，理解适用法律法规有误，做出错误的判决。 山亭区房建工程公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决山亭区房建工程公司与***之间不存在劳动关系符合法律规定，请求依法驳回**会、***的上诉请求，维持原判。 山亭区房建工程公司向一审法院起诉请求：1.判决山亭区房建工程公司与**会、***之父***之间不存在劳动关系；2.诉讼费由**会、***承担。 一审法院认定事实：山亭区房建工程公司将其承包的枣庄市山亭区棚户区改造项目（二期）部分工程，分包给不具备建筑资质的***、***。***经***介绍，于2021年4月4日到枣庄市山亭区棚户区改造项目（二期）工地跟***干活，前后共6天。2021年4月12日，***在该工地跟***干活。另查明，山亭区房建工程公司2021年4月份考勤记录表（打印件）、2021年4月份工资表（复印件）中均无***相应记录。又查明，**会、***向山亭区仲裁委申请仲裁：请求确认其父***与山亭区房建工程公司从2021年4月3日至2021年4月12日存在事实劳动关系。山亭区仲裁委于2021年8月27日作出仲裁裁决：确认***与山亭区房建工程公司2021年4月3日至2021年4月12日存在事实劳动关系。山亭区房建工程公司不服，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点为：***与山亭区房建工程公司是否存在劳动关系。**会、***未提供证据证实其父***与山亭区房建工程公司之间具有用工的合意，不具有劳动关系形成的基础。山亭区房建工程公司2021年4月份考勤记录表（打印件）、2021年4月份工资表（复印件）中均无***相应记录，故**会、***主张2021年4月份***与山亭区房建工程公司之间存在劳动关系缺乏事实依据。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。该条款是就法律责任承担而非法律关系建立所作的规定，不能以此作为确定劳动关系的法律要件和规定。综上，山亭区房建工程公司与***不存在劳动关系。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第八十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第（一）**规定，判决：枣庄市山亭区房建建筑工程有限公司与***不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由被告**会、***负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下，非法用工主体所招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系。如果发生工伤事故，上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方可以作为承担工伤保险责任主体。本案中，山亭区房建工程公司作为承包方，将涉案工程分包给不具备建筑资质的***、***，***亦跟随***、***工作，***与山亭区房建工程公司之间不存在用工合意，双方之间也不存在管理与被管理关系，**会、***主张***与山亭区房建工程公司之间存在劳动关系，未能提供充分有效证据予以证明，其主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，**会、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人**会、***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　** 审 判 员　** 审 判 员　** 二〇二二年二月十日 法官助理　** 书 记 员　**