安徽中海建筑安装工程有限公司、芜湖市昆仑建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省芜湖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖02民终270号

上诉人（原审被告）：安徽中海建筑安装工程有限公司，住所地安徽省肥东县石塘镇石塘社区银桥街26号。

法定代表人：李桂前，该公司董事长。

委托诉讼代理人：殷平勇，安徽华腾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖天柏，安徽华腾律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：芜湖市昆仑建设工程有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区柏庄财富广场1#办公楼401、403、405、407室。

法定代表人：季秋仲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：俞波，安徽国屏律师事务所律师。

上诉人安徽中海建筑安装工程有限公司（以下简称中海公司）与被上诉人芜湖市昆仑建设工程有限公司（以下简称昆仑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2020）皖0207民初4950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中海公司上诉请求：1.撤销安徽省芜湖市鸠江区人民法院(2020)皖0207民初4950号民事判决第一、二项中关于违约金及资金占用期间损失的判决内容；2.本案一、二案件受理费依法判决。事实和理由：一、一审判决中海公司承担违约金及资金占用费用没有任何事实依据。（一）《分包合同》第十条第二项只是约定“余款待主体工程竣工验收合格后一次性付清”,但并没有约定具体的付款时间,更没有约定是在主体工程竣工验收合格后次日支付,因此,一审判决中海公司在主体工程竣工验收合格后次日,即2020年1月16日起承担违约金,显然没有任何事实依据。（二）《土方回填合同书》第六条明确约定“付款前乙方需开具等额9%增值税专用发票”,但昆仑公司一直未开具发票,也没有向中海公司提出过主张,因此,此责任显然由昆仑公司自行承担,况且合同也没有约定逾期付款的责任,而一审判决无视客观事实和合同的约定,判决中海公司承担资金占用损失,显然也是没有任何事实依据。二、一审无视客观事实,损害了中海公司的合法权益。《分包合同》第一条第1.6款明确约定“工程计划于2017年11月5日开工,至2018年5月30日竣工”,而昆仑公司在诉状中称其2018年11月10日全额垫资施工完毕,同时从昆仑公司提交的竣工验收记录看,最后一批竣工验收是在2020年1月15日。一审法院对昆仑公司自己已认可的违约行为视而不见,反而认为中海公司“未能提供证据证明”，严重袒护昆仑公司。

昆仑公司辩称，中海公司的上诉请求没有事实和法律依据，不应予以支持。

昆仑公司向一审法院起诉请求：1.依法判决中海公司立即支付昆仑公司土方工程款907162.18元,中海公司因违约从2020年1月15日起按月利率2%承担逾期利息至款项全部付清时止;暂计算4个月,到2020年5月15日,计逾期利息为72572.97元;2.依法判决中海公司立即支付昆仑公司外购土方回填工程款396136.86元,中海公司因违约从2019年11月16日起按月利率2%承担逾期利息至款项全部付清时止，暂计算7个月,到2020年6月16日,计逾期利息为55459.1697元;3.诉讼费用由中海公司承担。

一审法院认定事实：2017年11月5日,昆仑公司与中海公司签订《土石方专业分包协议书》,由昆仑公司施工芜湖安展•蔚然家园土石方工程。协议第十条约定，工程价款支付应在完成结算审核后9个月支付85%,余款待主体工程竣工验收合格后一次性付清。第十六条约定，违约支付工程款,按应付款0.5%每天支付违约金。2018年11月10日，昆仑公司全额垫资施工完毕。2018年12月19日,各方在《土方工程结算确认单》签字,确认土石方审核价款为6047747.9元。2020年1月15日,芜湖安展•蔚然家园主体工程已全部验收。

2019年3月10日,昆仑公司与中海公司签订《土方回填合同书》，约定昆仑公司施工土方回填芜湖安展•蔚然家园外购土石方工程,第四条约定，单价为21元每立方米。第六条约定，验收合格后30日内一次性付清。2019年10月16日,中海公司验收合格，确认回填土方总量为18863.66立方米,合计396136.86元。

一审另查明，昆仑公司就涉案工程85%进度款向一审法院提起诉讼，请求判令：1.中海公司支付昆仑公司土方工程进度款907126元；2.中海公司从2019年9月20日起按月利率2%承担逾期付款利息至款项付清时止；3.诉讼费由中海公司承担。一审法院于2019年11月1日立案，于2019年12月20日作出（2019）皖0207民初7401号民事判决，判决中海公司于判决生效后十日内支付昆仑公司土石方工程款907162元，并支付自2019年9月20日起按照月利率2％的标准计算至上述款项全部付清之日止的逾期付款违约金。该判决业已生效。

一审法院认为，昆仑公司与中海公司签订的《土石方专业分包协议书》《土方回填合同书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，均为合法有效，双方均应按照约定行使权利、履行义务。

关于工程款。1.按照《土石方专业分包协议书》约定，工程价款支付应在完成结算审核后9个月支付85%,余款待主体工程竣工验收合格后一次性付清。2020年1月15日,涉案工程竣工验收合格。2018年12月19日,各方在《土方工程结算确认单》签字,确认土石方审核价款为6047747.9元。故中海公司理应依约在涉案工程竣工验收后次日支付昆仑公司剩余15%工程款，计907162.185元。中海公司辩称未约定工程竣工后多少天范围内付款故未付款的意见，有违诚实信用，不予采纳。中海公司辩称开发商至今未与中海公司结算的意见与本案无关，不予采纳。2.按照《土方回填合同书》约定，安展•蔚然家园外购土方回填工程，单价为21元每立方米，验收合格后30日内一次性付清。2019年10月16日,中海公司验收合格，确认回填土方总量为18863.66立方米，故中海公司应依约在2019年11月15日前支付昆仑公司396136.86元。中海公司辩称昆仑公司存在违约行为，又未能提供证据证明，不予采纳。

关于违约金。1.《土石方专业分包协议书》约定了逾期支付工程款应按日0.5％支付违约金，但该约定明显过高，昆仑公司虽主动将违约金标准调整为月利率2％，但仍过高，一审法院酌定中海公司自2020年1月16日起,以剩余15%工程款907162.185元为基数按照2019年8月一年期贷款市场报价利率四倍的标准计算违约金至实际清偿之日止。2.《土方回填合同书》并未约定逾期违约金，但昆仑公司确实存在资金占用期间损失，一审法院酌定中海公司自2019年11月16日起,以工程款396136.86元为基数按照2019年8月一年期贷款市场报价利率的标准计算资金占用期间损失至实际清偿之日止。昆仑公司主张超出部分，均不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、中海公司向昆仑公司支付工程款907162.185元，并支付自2020年1月16日起,以907162.185元为基数按照2019年8月一年期贷款市场报价利率四倍标准计算的违约金至实际清偿之日止；二、中海公司向昆仑公司支付工程款396136.86元，并支付自2019年11月16日起,以396136.86元为基数按照2019年8月一年期贷款市场报价利率标准计算的资金占用期间损失至实际清偿之日止；三、驳回昆仑公司的其他诉讼请求。一审案件受理费17682元，由中海公司负担(上述费用昆仑公司已预付，中海公司应在判决生效后十日内直接向昆仑公司交付)。

二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，一审判决中海公司承担相应违约金及资金占用期间损失并无不当。其一，中海公司与昆仑公司签订的《建设工程专业分包合同》第十条对于工程余款的支付期限约定明确，即“待主体工程竣工验收合格后一次性付清”，该约定并无歧义，中海公司在约定时间节点未履行付款义务，应承担违约责任，一审从涉案主体工程竣工验收合格的次日计算违约金，与双方约定并不相悖。其二，涉案《土方回填合同书》中虽有约定“付款前乙方需开具等额9%增值税专用发票”，但并未进一步明确如昆仑公司未开具发票，中海公司便有权拒绝付款。开具增值税专用发票属于昆仑公司的从合同义务，与中海公司支付工程款的主合同义务不具有对价性，中海公司开具增值税专用发票是我国税法规定的其应履行的法定义务，是否先开具发票不影响中海公司合同目的的实现，且昆仑公司已依约施工完毕，中海公司应支付工程款。因此，涉案土方回填工程款未予支付的责任在于中海公司而非昆仑公司。《土方回填合同书》中虽对逾期付款责任未做约定，但中海公司欠付昆仑公司工程款确属事实，其行为业已构成违约，一审判决中海公司承担相应的违约责任，具有事实依据和法律依据。另，对于中海公司上诉所称的涉案工程逾期完工一节，因中海公司在一审中并未就此提起反诉，故本案二审对此不予以审查。

综上，中海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3192元，由安徽中海建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱训明

审判员　　丁大慧

审判员　　宋喜萍

二〇二一年一月二十九日

书记员　　陆慧见

附：本案适用法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。