中建长源建工有限公司
中建长源建工有限公司、湖北建鑫房地产开发有限公司执行审查类执行裁定书
来源：中国裁判文书网
湖北省宜昌市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2019）鄂05执异14号
案外人：洪一榕，男，1986年3月19日出生，汉族，住宜昌市伍家岗区。
申请执行人:中建长源建工有限公司，住所地宜昌市夷陵区发展大道（玫瑰城5-1603室）。统一社会信用代码:91420506728314918M。
法定代表人:秦长源，系公司董事长兼总经理。
委托代理人:寇志中，湖北三峡律师事务所律师。一般授权代理。
被执行人:湖北建鑫房地产开发有限公司，住所地武汉市武昌区和平大道980号，统一社会信用代码91420000730849292U。
法定代表人:易金海，该公司董事长。
被执行人:湖北建鑫房地产开发有限公司宜昌二分公司，住所地宜昌市西陵区西陵一路19-1号A座601室，统一社会信用代码914205007809490132。
负责人:徐惠诚，该分公司经理。
委托代理人:王德洪，该公司亚洲广场项目部经理。一般授权代理。
委托代理人:屈名胜，湖北前锋律师事务所律师。一般授权代理。
利害关系人:宜昌有恒时代商贸有限公司，住所地宜昌市西陵一路19号亚洲广场。
法定代表人:王德洪，该公司董事长。
委托代理人:屈名胜，湖北前锋律师事务所律师。一般授权代理。
本院在执行中建长源建工有限公司与湖北建鑫房地产开发有限公司宜昌二分公司（以下简称建鑫房地产公司宜昌二分公司）、湖北建鑫房地产开发有限公司（以下简称建鑫房地产公司）国内非涉外仲裁裁决一案中，案外人洪一榕对执行标的提出书面异议。本院受理后，依法进行审查，并于2019年3月4日组织召开听证会，本案现已审查终结。
案外人洪一榕称，案外人购买了建鑫房地产公司开发的位于宜昌市××××号的商业门面，并支付了全部购房款540万元。法院拟拍卖的亚洲广场社会停车场及公共厕所工程项目包括案外人已实际购买的19-2号商业门面，法院执行行为侵害了案外人的合法权益。请求停止对亚洲广场社会停车场及公共厕所工程项目[建设工程规划许可证：宜市规建永（2012）489号]的执行，确认被执行人建鑫房地产公司开发的位于宜昌市××××号的商业门面归案外人所有。案外人为支持其异议请求，向本院提交如下证据：1、建鑫房地产公司与宜昌有恒置业有限公司于2009年10月22日签订的《协议书》复印件一份；2、宜昌有恒时代商贸有限公司与案外人洪一榕于2016年10月18日签订的《协议书》复印件一份；3、指定付款函、转账凭证及收据复印件各一份等。
申请执行人中建长源建工有限公司称，一、亚洲广场社会停车场、公共则所工程及商铺，该项目是申请执行人全垫资项目，合同约定“工程完工未付款就用商铺以成本价抵偿给申请执行人”，[2017]宜仲裁字第13号已裁定申请执行人对其商铺享有优先受偿权。该项目至今没有竣工验收，仍由申请执行人留置值守。二、该项目没有取得房屋预售许可，即使有买卖合同，也是无效的。从施工开始至今没有听说商铺已出售给他人。三、2018年5月3日，申请执行人与中院执行局法官到规划局及不动产登记局，该单位的工作人员经查询档案资料，亚洲广场社会停车场、公共厕所工程及商铺无预售，无查封，无冻结。四、案外人与被执行人是民间借贷抵账行为，不是商品房买卖合同关系。且是后补的合同，属恶意串通，对抗法院的执行。五、亚洲广场社会停车场、公共厕所工程及商铺不是住宅用房，而是市场经营的商业门面，不能适用最高人民法院关于居民住宅消费用房的司法解释。
本院查明，中建长源建工有限公司与建鑫房地产公司宜昌二分公司、建鑫房地产公司国内非涉外仲裁裁决一案，宜昌仲裁委员会于2018年1月4日作出[2017]宜仲裁字第13号裁决书，裁定：“一、建鑫房地产公司宜昌二分公司、建鑫房地产公司共同向中建长源建工有限公司支付工程欠款6030090.93元。二、建鑫房地产公司宜昌二分公司、建鑫房地产公司共同支付自2014年7月15日起至2018年1月4日止（计1268天）的逾期付款违约金5027608.96元（6030090.93元×1268天×24%÷365天=5027608.96元）；并自2018年1月5日起，以所欠工程款金额为基数，按年利率24%计算违约金支付至工程款实际清偿之日止。三、如建鑫房地产公司宜昌二分公司、建鑫房地产公司未按本裁决指定的期间履行给付金钱义务，中建长源建工有限公司有权就案涉工程即亚洲广场社会停车场及公共厕所工程折价或拍卖所得款在工程欠款6030090.93元的范围内优先受偿……”2018年4月2日，本院依据中建长源建工有限公司申请，于2018年4月2日立案执行此案，案号为（2018）鄂05执237号。2018年4月16日，本院作出（2018）鄂05执237号执行裁定书，裁定冻结、扣划被执行人建鑫房地产公司宜昌二分公司、建鑫房地产公司的银行存款11542369.75元，或者扣留、提取其等额的收入，或者查封、扣押、冻结、拍卖、变卖其同等价值的其他财产。2018年5月3日，本院依据（2018）鄂05执237号执行裁定书，查封了建鑫房地产公司宜昌二分公司位于宜昌市××北路亚洲广场社会停车场（库）商铺1171.86平方米。2018年5月29日，本院根据申请执行人的评估、拍卖申请，委托湖北华审资产评估房地产估价有限公司对建鑫房地产公司宜昌二分公司位于宜昌市××北路亚洲广场社会停车场（库）商铺（1171.86平方米）的价值进行现状评估。2018年8月1日，湖北华审资产评估房地产估价有限公司作出鄂华审房估字（2018）第095号房地产司法鉴定估价报告，报告结论为：湖北建鑫房地产开发有限公司宜昌二分公司位于宜昌市西陵区××号的商业用房地产（房屋建筑面积1171.86平方米）在价值时点2018年6月12日的市场价值为2863.38万元。
同时查明，2009年10月22日，建鑫房地产公司（“甲方”）与宜昌有恒置业有限公司（“乙方”）就亚洲广场项目后期的管理工作签订《协议书》，约定：甲方不享有分配利润的权利，但该项目仍然以甲方的名义继续开发，完成本项目所规划的全部内容，直至商品房全部销售并清盘完毕。乙方应当按照规划部门的规划要求，依照法律规定，履行甲方在本项目中签定的所有合约以及承诺的事项，完成本项目的全部开发内容，并接受甲方的管理。2016年10月18日，宜昌有恒时代商贸有限公司与案外人洪晓铭签订《协议书》，由宜昌有恒时代商贸有限公司将位于宜昌市××××号门面（该门面建筑面积单个约90平方米，共两件总面积为180平方米）出售给案外人洪一榕，价格为30000元／平方米，合同总价款为540万元。本合同签订后10日内，洪一榕一次性支付给宜昌有恒时代商贸有限公司。2016年10月18日，宜昌有恒时代商贸有限公司向案外人出具指定付款函，要求案外人将购房款直接支付至以下账号（收款人：王德洪，开户行：建行三峡营业部，账号：62×××87）。2016年10月20日，宜昌有恒时代商贸有限公司出具收据一份，写明收到洪一榕购门面款5400000元（转账）。
还查明，2014年6月13日，宜昌有恒置业有限公司将企业名称变更为宜昌有恒时代商贸有限公司。
本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案案外人虽于2016年10月18日签订《协议书》，购买案涉房屋，但案涉房屋至今未取得预售许可证明，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”之规定，该协议书不能认定系合法有效的书面房屋买卖合同。且案涉房屋未竣工验收，并未交付给案外人。综上，案外人提出其享有排除法院执行的权利，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，其异议理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十六条第二款、第十七条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回洪一榕的异议请求。
如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十五日内向本院提起执行异议之诉。
审判长 李 鸣
审判员 史志高
审判员 杨 楠
二〇一九年三月二十二日
书记员 邓 星
