中建长源建工有限公司
中建长源建工有限公司、湖北建鑫房地产开发有限公司执行审查类执行裁定书
来源：中国裁判文书网
湖北省宜昌市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2019）鄂05执异15号
案外人：廖海琼，女，1971年12月29日出生，汉族，住宜昌市。
委托代理人：胡阳，湖北今天（宜昌）律师事务所律师。一般授权代理。
申请执行人:中建长源建工有限公司，住所地宜昌市夷陵区发展大道（玫瑰城5-1603室）。统一社会信用代码:91420506728314918M。
法定代表人:秦长源，系公司董事长兼总经理。
委托代理人:寇志中，湖北三峡律师事务所律师。一般授权代理。
被执行人:湖北建鑫房地产开发有限公司，住所地武汉市武昌区和平大道980号，统一社会信用代码91420000730849292U。
法定代表人:易金海，该公司董事长。
被执行人:湖北建鑫房地产开发有限公司宜昌二分公司，住所地宜昌市西陵区西陵一路19-1号A座601室，统一社会信用代码914205007809490132。
负责人:徐惠诚，该分公司经理。
委托代理人:王德洪，该公司亚洲广场项目部经理。一般授权代理。
委托代理人:屈名胜，湖北前锋律师事务所律师。一般授权代理。
利害关系人:宜昌有恒时代商贸有限公司，住所地宜昌市西陵一路19号亚洲广场。
法定代表人:王德洪，该公司董事长。
委托代理人:屈名胜，湖北前锋律师事务所律师。一般授权代理。
本院在执行中建长源建工有限公司与湖北建鑫房地产开发有限公司宜昌二分公司（以下简称建鑫房地产公司宜昌二分公司）、湖北建鑫房地产开发有限公司（以下简称建鑫房地产公司）国内非涉外仲裁裁决一案中，案外人廖海琼对执行标的提出书面异议。本院受理后，依法进行审查，并于2019年3月4日组织召开听证会,本案现已审查终结。
案外人廖海琼称，案外人购买了建鑫房地产公司开发的位于宜昌市××××号的商业门面，并支付了全部购房款270万元。法院拟拍卖的亚洲广场社会停车场及公共厕所工程项目包括案外人已实际购买的19-2号商业门面，法院执行行为侵害了案外人的合法权益。请求停止对亚洲广场社会停车场及公共厕所工程项目[建设工程规划许可证：宜市规建永（2012）489号]的执行，确认被执行人建鑫房地产公司开发的位于宜昌市××××号的商业门面归案外人所有。案外人为支持其异议请求，向本院提交如下证据：1、建鑫房地产公司与宜昌有恒置业有限公司于2009年10月22日签订的《协议书》复印件一份；2、宜昌有恒时代商贸有限公司与案外人于2016年10月18日签订的《协议书》复印件一份；3、指定付款函、转账凭证及收据复印件各一份；4、亚洲广场设计方案等。
申请执行人中建长源建工有限公司称，一、本案主体不符。案涉房屋的开发商是建鑫房地产公司宜昌二分公司，而案外人异议所依据的《协议书》是其与宜昌有恒时代商贸有限公司签订的，与被执行人建鑫房地产公司宜昌二分公司开发的亚洲广场社会停车场和商铺无关。即使建鑫房地产公司宜昌二分公司是名义上的开发商，宜昌有恒时代商贸有限公司也没有直接处分权。二、该《协议书》不是实际意义上的商品房买卖合同。案外人与有恒时代商贸有限公司签订的协议书第二段明确约定了“涉及房屋出卖人主体资格问题由甲方代为解决”，也就是该《协议书》双方当事人是明确知道宜昌有恒时代商贸有限公司不具有出售处分建鑫房地产公司宜昌二分公司开发的房产的权利的。而代为解决，就是说有恒时代商贸有限公司与建鑫房地产公司是代理合同关系，宜昌有恒时代商贸有限公司连基本的代理权都没有，至今也没有得到产权人的授权。三、没有款项支付证据。没有案外人向建鑫房地产公司宜昌二分公司支付购房款的证据，从案外人提交的材料来看，没有任何支付行为。四、该项目截止今日还未组织竣工验收，还没有预售许可的法定要件。五、案外人因与王德洪间存在民间借贷，把民间借贷转嫁为房屋抵债的可能性很大。六、案外人与有恒时代商贸有限公司间的关系，没有通过生效判决确认，又没有预告登记，不能对抗法院执行。
本院查明，中建长源建工有限公司与建鑫房地产公司宜昌二分公司、建鑫房地产公司国内非涉外仲裁裁决一案，宜昌仲裁委员会于2018年1月4日作出[2017]宜仲裁字第13号裁决书，裁定：“一、建鑫房地产公司宜昌二分公司、建鑫房地产公司共同向中建长源建工有限公司支付工程欠款6030090.93元。二、建鑫房地产公司宜昌二分公司、建鑫房地产公司共同支付自2014年7月15日起至2018年1月4日止（计1268天）的逾期付款违约金5027608.96元（6030090.93元×1268天×24%÷365天=5027608.96元）；并自2018年1月5日起，以所欠工程款金额为基数，按年利率24%计算违约金支付至工程款实际清偿之日止。三、如建鑫房地产公司宜昌二分公司、建鑫房地产公司未按本裁决指定的期间履行给付金钱义务，中建长源建工有限公司有权就案涉工程即亚洲广场社会停车场及公共厕所工程折价或拍卖所得款在工程欠款6030090.93元的范围内优先受偿……”2018年4月2日，本院依据中建长源建工有限公司申请，于2018年4月2日立案执行此案，案号为（2018）鄂05执237号。2018年4月16日，本院作出（2018）鄂05执237号执行裁定书，裁定冻结、扣划被执行人建鑫房地产公司宜昌二分公司、建鑫房地产公司的银行存款11542369.75元，或者扣留、提取其等额的收入，或者查封、扣押、冻结、拍卖、变卖其同等价值的其他财产。2018年5月3日，本院依据（2018）鄂05执237号执行裁定书，查封了建鑫房地产公司宜昌二分公司位于宜昌市××北路亚洲广场社会停车场（库）商铺1171.86平方米。2018年5月29日，本院根据申请执行人的评估、拍卖申请，委托湖北华审资产评估房地产估价有限公司对建鑫房地产公司宜昌二分公司位于宜昌市××北路亚洲广场社会停车场（库）商铺（1171.86平方米）的价值进行现状评估。2018年8月1日，湖北华审资产评估房地产估价有限公司作出鄂华审房估字（2018）第095号房地产司法鉴定估价报告，报告结论为：湖北建鑫房地产开发有限公司宜昌二分公司位于宜昌市西陵区××号的商业用房地产（房屋建筑面积1171.86平方米）在价值时点2018年6月12日的市场价值为2863.38万元。
同时查明，2009年10月22日，建鑫房地产公司（“甲方”）与宜昌有恒置业有限公司（“乙方”）就亚洲广场项目后期的管理工作签订《协议书》，约定：甲方不享有分配利润的权利，但该项目仍然以甲方的名义继续开发，完成本项目所规划的全部内容，直至商品房全部销售并清盘完毕。乙方应当按照规划部门的规划要求，依照法律规定，履行甲方在本项目中签定的所有合约以及承诺的事项，完成本项目的全部开发内容，并接受甲方的管理。2016年10月18日，宜昌有恒时代商贸有限公司与案外人廖海琼签订《协议书》，由宜昌有恒时代商贸有限公司将位于宜昌市××××号门面出售给案外人廖海琼，该门面建筑面积约为90平方米，价格为30000元／平方米，合同总价款为270万元。在合同签订后10日内，案外人一次性支付给宜昌有恒时代商贸有限公司。2016年10月18日，宜昌有恒时代商贸有限公司向案外人出具指定付款函，要求案外人将购房款直接支付至以下账号（收款人：王德洪，开户行：建行三峡营业部，账号：62×××87）。2016年10月20日，案外人廖海琼通过银行转账的方式转给王德洪2700000元，同日宜昌有恒时代商贸有限公司出具收据一份，写明收到廖海琼27000**元（转账）。
还查明，2014年6月13日，宜昌有恒置业有限公司将企业名称变更为宜昌有恒时代商贸有限公司。
本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案案外人虽于2016年10月18日签订《协议书》，购买案涉房屋，但案涉房屋至今未取得预售许可证明，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”之规定，该协议书不能认定系合法有效的书面房屋买卖合同。且案涉房屋未竣工验收，并未交付给案外人。综上，案外人提出其享有排除法院执行的权利，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，其异议理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十六条第二款、第十七条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回廖海琼的异议请求。
如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十五日内向本院提起执行异议之诉。
审判长 李 鸣
审判员 史志高
审判员 杨 楠
二〇一九年三月二十二日
书记员 邓 星
