中建长源建工有限公司、湖北建鑫房地产开发有限公司执行审查类执行裁定书

湖北省宜昌市中级人民法院

执 行 裁 定 书

（2019）鄂05执异27号

案外人:周耘农，男，1963年2月23日出生，汉族，住宜昌市伍家岗区。

申请执行人:中建长源建工有限公司，住所地宜昌市夷陵区发展大道（玫瑰城5-1603室）。统一社会信用代码:91420506728314918M。

法定代表人:秦长源，系公司董事长兼总经理。

委托代理人:寇志中，湖北三峡律师事务所律师。一般授权代理。

被执行人:湖北建鑫房地产开发有限公司，住所地武汉市武昌区和平大道980号，统一社会信用代码91420000730849292U。

法定代表人:易金海，该公司董事长。

被执行人:湖北建鑫房地产开发有限公司宜昌二分公司，住所地宜昌市西陵区西陵一路19-1号A座601室，统一社会信用代码914205007809490132。

负责人:徐惠诚，该分公司经理。

委托代理人:王德洪，该公司亚洲广场项目部经理。一般授权代理。

委托代理人:屈名胜，湖北前锋律师事务所律师。一般授权代理。

利害关系人:宜昌有恒时代商贸有限公司，住所地宜昌市西陵一路19号亚洲广场。

法定代表人:王德洪，该公司董事长。

委托代理人:屈名胜，湖北前锋律师事务所律师。一般授权代理。

本院在执行中建长源建工有限公司与湖北建鑫房地产开发有限公司宜昌二分公司（以下简称建鑫房地产公司宜昌二分公司）、湖北建鑫房地产开发有限公司（以下简称建鑫房地产公司）国内非涉外仲裁裁决一案中，案外人周耘农对执行标的提出书面异议。本院受理后，依法进行审查，并于2019年3月4日组织召开听证会,本案现已审查终结。

案外人周耘农称，本院拟拍卖的亚洲广场社会停车场及公共厕所工程项目包括案外人已购买的位于宜昌市××××号商业门面，该行为侵害了案外人的权益。2009年10月22日，被执行人建鑫房地产公司与宜昌有恒置业有限公司签订《协议书》，约定由宜昌有恒置业有限公司借用建鑫房地产公司名义对亚洲广场社会停车场及公共厕所工程项目进行开发，以宜昌有恒置业有限公司名义对外出售开发的商业门面。2013年12月23日，案外人与王德洪签订《协议》，将建鑫房地产公司开发的位于宜昌市××××号的商业门面83平方米，以27000元每平方米的价格出售给案外人，合同总价款2241000万元。协议书签订后，案外人将购房款支付至其指定的收款人王德洪名下，2013年12月23日案外人将购房款200万元通过银行转账的方式支付至王德洪账户，完成全部合同义务。综上，请求停止对亚洲广场社会停车场及公共厕所工程项目[建设工程规划许可证：宜市规建永（2012）489号]的执行，确认被执行人建鑫房地产公司开发的位于宜昌市××××号的商业门面归案外人所有。

申请执行人中建长源建工有限公司称，一、主体与建鑫房地产公司宜昌二分公司开发的亚洲广场社会停车场及商铺无关。亚洲广场社会停车场和商铺是建鑫房地产公司宜昌二分公司开发的，而案外人提交的《协议》是案外人与王德洪、吴宜梅夫妇二人签订的，王德红和吴宜梅夫妇对该项目没有处分权。二、案外人提交的《协议》不是商品房买卖合同。该《协议》最后一条约定“本协议在乙方与湖北建鑫房地产开发有限公司宜昌二分公司签订正式买卖合同后失效”，这充分说明王德洪和吴宜梅夫妇只是表达了一个意向，促成案外人与开发商达成买卖关系，但案外人至今没有与建鑫房地产公司宜昌二分公司签订正式买卖合同，故商品房买卖合同没有成立。三、案外人没有向开发商建鑫房地产公司宜昌二分公司支付购房款。四、该协议是2013年2月3日签订的，协议的第一条也明确约定了该项目是2013年2月20日开工，说明了该协议签订时，对该项目的施工建设情况是未知的。事实上，协议签订时项目还未施工，截止现在还未组织竣工验收。且该系列商铺还没有预售许可的法定要件，也没有办理预售登记。五、案外人因与王德洪间存在民间借贷，把民间借贷转嫁为房屋抵债的可能性很大。六、案外人与王德洪夫妇间的关系，没有通过生效判决确认，又没有预告登记，不能对抗申请执行人的优先权和法院执行。

本院查明，中建长源建工有限公司与建鑫房地产公司宜昌二分公司、建鑫房地产公司国内非涉外仲裁裁决一案，宜昌仲裁委员会于2018年1月4日作出[2017]宜仲裁字第13号裁决书，裁定：“一、建鑫房地产公司宜昌二分公司、建鑫房地产公司共同向中建长源建工有限公司支付工程欠款6030090.93元。二、建鑫房地产公司宜昌二分公司、建鑫房地产公司共同支付自2014年7月15日起至2018年1月4日止（计1268天）的逾期付款违约金5027608.96元（6030090.93元×1268天×24%÷365天=5027608.96元）；并自2018年1月5日起，以所欠工程款金额为基数，按年利率24%计算违约金支付至工程款实际清偿之日止。三、如建鑫房地产公司宜昌二分公司、建鑫房地产公司未按本裁决指定的期间履行给付金钱义务，中建长源建工有限公司有权就案涉工程即亚洲广场社会停车场及公共厕所工程折价或拍卖所得款在工程欠款6030090.93元的范围内优先受偿……”2018年4月2日，本院依据中建长源建工有限公司申请，于2018年4月2日立案执行此案，案号为（2018）鄂05执237号。2018年4月16日，本院作出（2018）鄂05执237号执行裁定书，裁定冻结、扣划被执行人建鑫房地产公司宜昌二分公司、建鑫房地产公司的银行存款11542369.75元，或者扣留、提取其等额的收入，或者查封、扣押、冻结、拍卖、变卖其同等价值的其他财产。2018年5月3日，本院依据（2018）鄂05执237号执行裁定书，查封了建鑫房地产公司宜昌二分公司位于宜昌市××北路亚洲广场社会停车场（库）商铺1171.86平方米。2018年5月29日，本院根据申请执行人的评估、拍卖申请，委托湖北华审资产评估房地产估价有限公司对建鑫房地产公司宜昌二分公司位于宜昌市××北路亚洲广场社会停车场（库）商铺（1171.86平方米）的价值进行现状评估。2018年8月1日，湖北华审资产评估房地产估价有限公司作出鄂华审房估字（2018）第095号房地产司法鉴定估价报告，报告结论为：湖北建鑫房地产开发有限公司宜昌二分公司位于宜昌市西陵区××号的商业用房地产（房屋建筑面积1171.86平方米）在价值时点2018年6月12日的市场价值为2863.38万元。

同时查明，2009年10月22日，建鑫房地产公司（“甲方”）与宜昌有恒置业有限公司（“乙方”）就亚洲广场项目后期的管理工作签订《协议书》，约定：甲方不享有分配利润的权利，但该项目仍然以甲方的名义继续开发，完成本项目所规划的全部内容，直至商品房全部销售并清盘完毕。乙方应当按照规划部门的规划要求，依照法律规定，履行甲方在本项目中签定的所有合约以及承诺的事项，完成本项目的全部开发内容，并接受甲方的管理。2013年2月3日，王德洪、吴宜梅（甲方）与案外人周耘农（乙方）签订《协议书》，协议中约定：“一、项目基本情况：亚洲广场社会公共停车场商铺系甲方与建鑫房地产公司宜昌二分公司建设的工程项目，该项目在2013年2月20日开工，在2013年7月30日交付房屋。二、商铺位置面积及单价：甲方同意将前述商铺沿亚洲广场工商银行旁环城北路第三间（紧连鲜于松柏）约83平方米（上下两层，以房产证面积为准）预售给乙方，单价：27000元／m2。三、付款方式：甲乙双方签订协议时乙方预付200万元，余款在房屋开工时一次性付清。四、甲方的行为视为建鑫房地产公司的行为…”。2013年12月23日，王德洪出具收据一份，该收据载明收到周耘农购房款200万元。

本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案案外人虽于2013年2月3日签订《协议书》，购买案涉房屋，但案涉房屋至今未取得预售许可证明，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”之规定，该协议书不能认定系合法有效的书面房屋买卖合同。且案涉房屋未竣工验收，并未交付给案外人。综上，案外人提出其享有排除法院执行的权利，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，其异议理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十六条第二款、第十七条第（一）项的规定，裁定如下：

驳回周耘农的异议请求。

如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十五日内向本院提起执行异议之诉。

审判长　李　鸣

审判员　史志高

审判员　杨　楠

二〇一九年四月一日

书记员　邓　星