宏硕建设集团有限公司、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

安徽省阜阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)皖12民终4781号

上诉人（原审被告）：宏硕建设集团有限公司，住所地安徽省亳州市蒙城县庄子小区别墅区45，统一社会信用代码91341622680830007M。

法定代表人：王士卿，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈晓佳，安徽乐途律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年3月16日出生，汉族，住安徽省颍上县。

委托诉讼代理人：屈翔宇，安徽慎诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任彤，安徽慎诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽省宏硕建设工程有限公司阜阳分公司，住所地安徽省阜阳市颍州区清河东路**新大陆**楼(规划**楼)905户，统一社会信用代码91341200574406077H。

诉讼代表人：李朝喜，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：张新生，男，1967年4月10日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。

原审被告：颍上县教育局，住，住所地安徽省颍上县解放南路**一社会信用代码11341226003183121G。

法定代表人：赵成松，该局局长。

上诉人宏硕建设集团有限公司（以下简称宏硕公司）因与被上诉人***、安徽省宏硕建设工程有限公司阜阳分公司（以下简称宏硕集团阜阳分公司）、张新生及原审被告颍上县教育局建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省颍上县人民法院（2020）皖1226民初2055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

宏硕公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院对其追加穆志燕为本案被告的申请不予准许属程序违法，涉案工程由宏硕集团阜阳分公司投标所得，又转包给穆志燕，穆志燕将工程分包给***，穆志燕、***已经支付了1640000元的工程款，二人直接形成事实上的工程分包关系，***起诉请求支付工程款，应当同时起诉穆志燕；2.2019年12月26日，***亲笔出具承诺书一份，载明承接的工程款已经全部结清，该承诺书系涉案工程经审计、竣工结算复核定案等程序后出具的，在时间先后顺序上具有一定紧密性。该承诺书应视为***的自认，涉案工程款已结算完毕。同时，一审法院审理自相矛盾，既已不认可该承诺书的效力，又在后续确定工程款利息起算时间时认为双方已进行了结算。

***辩称，一审判决正确，其是涉案项目的实际施工人，涉案工程款宏硕公司、宏硕集团阜阳分公司并未支付给其，应当承担向其支付工程款的责任。因此，宏硕公司的上诉理由不能成立，应予驳回。

宏硕集团阜阳分公司、张新生、颍上县教育局均未发表答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.宏硕公司、宏硕集团阜阳分公司、张新生、颍上县教育局支付其工程款232029元以及暂计算的资金占用利息16242.03元，合计248271.03元，自2019年1月24日起，以232029元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率6%计算至实际款清之日止；2.本案诉讼费、保全费用由宏硕公司、宏硕集团阜阳分公司、张新生、颍上县教育局承担。

一审法院认定事实：2012年9月10日，颍上县教育局（发包人）与安徽省宏硕建设工程有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定颍上县教育局将位于颍上县西三十铺的名称为颍上县2011年食堂专项工程第30标段的工程发包给安徽省宏硕建设工程有限公司，工程内容为土建、安装、装饰，合同工期为2012年9月10日至2012年11月20日，合同固定价款为1801400元。合同签订后，该工程由宏硕阜阳分公司及案外人穆志燕进行了实际施工，但未能按照案涉《建设工程施工合同》约定的工期完工。2015年1月25日，安徽省宏硕建设工程有限公司文件《颍上县2011年食堂专项工程第30标段管理规定》（宏硕建字〔2015〕3号）载明“1.颍上县2011年食堂专项工程第30标段由项目负责人对工程全面负责。项目负责人：***。包括：工程施工质量验收交付有***负责，结算由宏硕公司与***双方负责。工程施工、质量、安全、验收、交付、保质期内的保修。2.宏硕公司现拨给***12万元作为工程启动资金，在签订好协议后，款到户3日内开工。宏硕公司拨发给***工程款，专款专用，不得挪作他用。3.内外粉刷完毕时宏硕公司支付给***总款的15%。4.门窗框装齐，内外面砖粘好，宏硕公司支付***总款的20%。5.地面楼面做齐，玻璃装齐付25%。6.内外涂料完工，水电安装好，宏硕公司支付给***10%。7.以上所有的付款总额不得超过863000元（捌拾陆万叁仟元整）的70%即604000元（陆拾万零肆仟元整）。8.剩余款在有关部门验收合格、业主拨付后一次性付清。安徽省宏硕建设工程有限公司／2015年1月25日”，安徽省宏硕建设工程有限公司在该管理规定上加盖了公章，***在该管理规定上签字并捺印。此后，宏硕集团阜阳分公司通过银行转账于2015年1月26日支付给***80000元，安徽省宏硕建设工程有限公司分别于2015年4月16日、2015年5月27日、2015年7月22日、2016年3月24日支付给***130000元、50000元、120000元、100000元，共计480000元。施工过程中，***通过借支的方式，领取案涉工程款。***分别于2015年1月26日、4月16日、2015年5月27日、2015年7月21日、2016年3月23日向宏硕公司出具借据120000元、130000元、50000元、120000元、100000元；***分别于2017年4月6日、2017年5月16日向安徽省宏硕建设工程有限公司马丽出具借条40000元、20000元，共计580000元。其中2015年1月26日借据上注明：“证明：捌万转账肆万现金合计壹拾贰万元整”。2019年1月24日，案涉工程经第三方审计，并报颍上县审计局复核同意。颍上县教育局、宏硕公司分别在案涉工程竣工结算审核定案表上盖章确认，案涉工程审定金额为1750429元。2019年12月18日，宏硕公司出具授权委托书，委托宏硕集团阜阳分公司代收案涉工程款，宏硕集团阜阳分公司联系人为张新生。2019年12月24日，颍上县教育局通过银行转账分4笔支付宏硕集团阜阳分公司670429元。2019年12月26日，***出具《承诺书》载明：“我***承接安徽省宏硕建设工程有限公司颍上县2011年农村义务教育薄弱学校食堂改造工程（三十标段）项目工程款已全部结清。我***对颍上县2011年农村义务教育薄弱学校食堂改造工程（三十标段）的所有的债务承担一切法律责任，如有拖欠颍上县2011年农村义务教育薄弱学校食堂改造工程（三十标段）材料款及农民工工资与安徽省宏硕建设工程有限公司无任何法律关系，所有法律责任我***承担。承诺人：***／身份证号码：3412261966××××××××／2019年12月26日”。

另认定：2017年4月24日，安徽省宏硕建设工程有限公司的名称变更为宏硕建设集团有限公司。

一审法院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案争议的焦点为：（一）***与宏硕公司之间的关系应如何认定；（二）张新生是否是本案适格的被告；（三）案涉工程款宏硕公司是否实际支付给***；（四）***的诉讼请求是否有事实和法律依据。

（一）***与宏硕公司之间的关系应如何认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，2015年1月25日，宏硕公司的文件《颍上县2011年食堂专项工程第30标段管理规定》（宏硕建字〔2015〕3号）虽然形式上是文件，实际上载明的是宏硕公司与***之间就案涉工程的分包合同关系，且载明了宏硕公司和***双方的权利和义务关系。宏硕公司存在违法分包案涉工程的行为，***作为自然人，当然不具有建筑施工企业资质。因此，宏硕公司与***之间存在建设工程分包合同关系，但该合同系无效合同。

（二）张新生是否是本案适格的被告。案涉工程由张新生与***直接联系，***出具的《承诺书》由张新生交给宏硕公司，案涉工程款也由张新生联系代收，且宏硕公司庭审中明确张新生为宏硕集团阜阳分公司的实际管理人，而张新生本人则自认其为宏硕集团阜阳分公司员工。张新生不是案涉合同的主体，其在案涉工程施工过程中的行为应认定为职务行为，职务行为后果应由宏硕集团阜阳分公司和宏硕公司承担，且***也未能提供证据证明张新生应为本案适格被告。因此，不应认定张新生为本案适格被告。

（三）案涉工程款宏硕公司是否实际支付给***。从庭审查明的情况来看，2015年1月，宏硕公司和***之间形成事实上的合同关系，宏硕公司按照案涉的《颍上县2011年食堂专项工程第30标段管理规定》（宏硕建字〔2015〕3号）约定，由宏硕阜阳分公司于2015年1月26日向***拨付了120000元作为案涉工程的启动资金，***于2015年1月26日向宏硕公司出具120000元借据。此后，***又以借支的方式分6次支取案涉工程款460000元，即***先向宏硕公司出具借据，宏硕公司再按根据借据载明的金额向***拨付相应的款项，***凭借据领取工程款，庭审中，宏硕公司对***借支工程款的方式予以认可。宏硕公司、张新生均以***2019年12月26日出具的《承诺书》进行抗辩，宏硕公司称案涉的《承诺书》系从张新生处获得，张新生则称案涉的《承诺书》系从宏硕集团阜阳分公司获得，宏硕公司、张新生均认为已经与***结清案涉工程款，但未能提供相应的支付凭证，既没有***出具的借据，也没有实际付款的证明，且与宏硕公司和***之间以往支取工程款的方式也不相符。因此，对于宏硕公司、张新生辩称的案涉工程款已经结清，不予采信。

（四）***的诉讼请求是否有事实和法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，案涉工程已经由发包人占有使用，也已经过审计并进行竣工结算。宏硕公司与***系案涉无效合同的相对方，宏硕公司应参照其与***的合同约定支付工程价款；颍上县教育局作为案涉工程的发包人，在庭审中自认未支付全部工程款（具体支付数额以颍上县教育局的支付凭证为准）给承包人宏硕公司，故应在其欠付工程价款范围内对实际施工人***承担责任；宏硕集团阜阳分公司不是案涉合同的主体，虽然曾经参与案涉工程的施工，但2015年1月25日以后，案涉工程合同系宏硕公司与***之间直接建立，本案中，宏硕集团阜阳分公司仅因宏硕公司的委托代收案涉工程款、代付***80000元启动资金，其行为后果应由宏硕公司承担。因此，***要求宏硕公司、颍上县教育局支付欠付工程款，于法有据，对其合理合法部分应予支持。

案件审理过程中，经释明，***变更诉讼请求为162000元及相应利息。案涉的《颍上县2011年食堂专项工程第30标段管理规定》（宏硕建字〔2015〕3号）载明：“……以上所有的付款总额不得超过863000元（捌拾陆万叁仟元整）的70%即604000元（陆拾万零肆仟元整）。……”该863000元应视为宏硕集团与***对于案涉工程价款的约定。***已经收取工程款580000元，剩余工程款为283000元。***自认与张新生、宏硕集团阜阳分公司结算的欠付工程款为162000元。因此，对于***主张的162000元予以支持。

宏硕公司辩称案涉工程款税金101512.22元应从工程款中予以扣除，已经超额支付***案涉工程款，因无相关证据佐证，故不予采信。

颍上县教育局主张，根据案涉的《颍上县2011年食堂专项工程第30标段管理规定》（宏硕建字〔2015〕3号），***无权要求颍上县教育局承担责任。因宏硕公司与***之间的合同系无效合同，故颍上县教育局的辩称没有依据，依法不予支持。

关于***主张的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息（2019年8月20日后，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，***主张从2019年1月24日起，按照年利率6%支付逾期付款利息。因案涉合同为无效合同，故欠付工程款利息应按照法律规定的标准计付。***与宏硕集团阜阳分公司、张新生于2019年12月26日就案涉工程欠付价款进行了结算，并由***出具《承诺书》，该日期应视为应付款时间。因此，本案欠付工程款利息应当自2019年12月26日起计算。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第二十六条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、宏硕建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付***工程款162000元及利息（以162000元为基数，从2019年12月26日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该款实际支付之日止）；二、颍上县教育局于判决生效之日起十日内在欠付工程价款范围内对***承担付款责任；三、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5024元，因适用简易程序，减半收取计2512元，由***负担700元，宏硕建设集团有限公司、安徽省宏硕建设工程有限公司阜阳分公司负担1812元。

二审中，当事人均未提供新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，2015年1月25日，宏硕公司的文件《颍上县2011年食堂专项工程第30标段管理规定》（宏硕建字〔2015〕3号）内容记载的是其与***之间就案涉工程的分包合同关系，且明确约定了双方的权利和义务，***也在该文件上签名捺印。该文件应视为宏硕公司与***之间签订的建设工程分包合同，而穆志燕与该合同无关，***依该合同主张权利，一审法院未追加穆志燕为当事人并无不当，宏硕公司此节上诉理由不能成立，本院不予支持。

因***不具有相应资质，该合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。但***已实际施工，且涉案工程已经竣工结算，其有权向宏硕公司主张工程款，而发包方颍上县教育局自认工程款尚未支付完毕，应在欠付工程款范围内承担连带支付责任。从一审各方所举证据来看，***支取工程款时均向宏硕公司出具借据，而后由宏硕公司根据借据向***转款或给付现金。***在一审时对其于2019年12月26日出具的《承诺书》所载内容已作出合理解释，并称没有收到所载工程款，而宏硕公司并未举证证明其已将工程款支付给了***，应当承担举证不能的不利后果。***按照宏硕公司的要求出具《承诺书》后，宏硕公司并未及时向其支付工程款，一审法院以此作为利息的起算点与本案事实的认定并不矛盾。

故宏硕公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5024元，由宏硕建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　马　杰

审判员　刘　伟

审判员　袁理想

二〇二〇年十二月八日

法官助理张婷玉

书记员王京阳

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。