贵州老年大学、贵州全星建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黔01民终4998号

上诉人（原审被告）贵州老年大学，住所地贵州省贵阳市云岩区宅吉路**。

法定代表人：郭焱，该校校长。

委托诉讼代理人：王国庆，贵州泽才文律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）贵州全星建设工程有限公司，住所地贵州省贵安新区贵安电商生态城内。

法定代表人：宋波,该公司总经理。

委托诉讼代理人：何锴，贵州乾锋律师事务所律师。

原审第三人江苏大洲工程项目管理有限公司，住所地江苏省盐城市城南新区黄海街道青年中路**钱江财富广场****（CNH）。

法定代表人：李东升，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张明贵,该公司职工。

上诉人贵州老年大学因与被上诉人贵州全星建设工程有限公司（以下简称贵州全星建设公司）、原审第三人江苏大洲工程项目管理有限公司（以下简称江苏大洲管理公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵阳市云岩区人民法院(2019)黔0103民初3530号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

贵州老年大学上诉请求：1、撤销原判；2、依法对本案进行改判或发回重审；3、本案的一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：竣工验收结算所依据的项目无法与被上诉人招投标的响应文件报价清单中的项目对应一致，绿化植物的数量与响应文件也不能对应。被上诉人主张的竣工验收为虚假的，涉案工程质量问题严重，水池存不了水，渗水严重，甚至出现干涸现象，应对工程质量进行鉴定。被上诉人出具《承诺书》，变更了双方结算的方式为审计鉴定，上诉人多次去函催促被上诉人提交审计资料，但被上诉人拒绝配合，一审判决支持违约金不当，适用法律错误。

贵州全星建设公司二审答辩称，根据本案《工程竣工验收自检报告》、《市政基础设施工程竣工报告》、《竣工验收证书》、《监测报告》、《竣工验收质量评估报告》等证据，涉案工程已经竣工验收合格，全部工程量也经双方确认，工程造价经过招投标确认，不存在审计的必要，即使存在质量瑕疵，也是质保维修的问题。原判认定事实清楚，适用法律准确，请求维持原判。

江苏大洲管理公司述称，我公司属涉案工程的监理单位，上诉人的主张与监理公司无关，请求人民法院依法裁判。

贵州全星建设公司向一审法院起诉请求：一、判令被告立即向原告支付工程欠款607950元，并支付以607950元为基数，年利率9.26%为标准，从2018年9月28日起至实际付清之日止的利息（参照中国人民银行一至五年期人民币逾期罚息利率上浮30%的标准，截止至起诉之日利息为23456.73元）；二、判令被告承担原告为实现债权而产生的律师费55000元；三、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实，2018年7月12日，国内竞争性磋商，成为被告污水处理项（项目编号GZGC-2018-C02）的供应商，成交通知书载明成交金额为1385000元。原、被告双方于2018年7月20日签订了《贵州老年大学污水处理项目工程政府采购合同协议书》，约定贵州老年大学污水处理项目，开工日期2018年7月20日（具体开工日期以发包人发出开工通知书为准），竣工日期2018年9月30日，合同价款为1385000元，合同还对质量标准、合同价款、工程验收、付款方式、违约责任等内容进行约定。第三人为涉案工程的监理方。合同签订后，被告于2018年8月22日支付了预付款415500元。此后，原告对涉案工程进行施工。2018年9月20日，原告形成《贵州老年大学污水处理项目工程竣工验收自检报告》，评定为合格。同日，原告作为施工方与被告作为建设方、第三人作为监理方形成《市政基础设施工程竣工报告》，该报告评定涉案工程等级为合格。同日，涉案工程取得《竣工验收证书》，载明“工程名称贵州老年大学污水处理项目，工程造价1385000元，开工日期2018年7月20日，完工日期2018年9月16日，竣工日期2018年9月20日。工程符合设计要求、符合规范规定、工程质量符合验收规范的规定、满足安全使用的要求。”原告、被告及第三人均在《竣工验收证书》上盖章确认。2018年10月10日，第三人出具《贵州老年大学污水处理项目竣工验收质量评估报告》，对涉案工程项目竣工质量进行评估。2018年10月30日，云岩区环境监测站对涉案的项目的水质进行监测，并未发现异常。2019年1月31日，原告出具《关于贵州老年大学污水处理项目农民工工资承诺书》，载明“经我公司与农民工及贵州老年大学友好协商，在云岩区××监察大队的指导下，现达成一致。我公司现委托贵州老年大学将农民工工资直接通过银行转账的形式支付给予农民工。农民工总计29人，此次发放金额320400元整，以实际到账金额为准……贵州老年大学将工资支付完毕后，我公司不得以讨要农民工工资为由到校方生事。剩余工程款根据实际工程量由具有审计资质的审计单位进行决算审计，剩余工程款以决算审计结果为准，原则上审计工资2019年5月1日前完成，审计期间如施工资料不齐造成的延误由施工方承担。其他事项以合同为主，一切违反合同法的承诺及约定无效。如因工程质量造成的全部经济损失，由我公司承担。”2019年3月1日，被告向原告出具《关于参与配合第三方复核、审计的通知函》，载明“贵州全星建设工程有限公司贵公司承包我校的污水处理项目，因存在诸多工程质量质疑，如鱼塘储不了水，渗水现象严重，春节期间2月4日至6日小水池甚至出现干涸现象，植物绿化数量达不到清单要求，工程资料有不明不清等问题。故我校将于近期申请第三方介入进行实体工程质量复核、工程决算审计。为维护双方合法权益，特请贵公司参与配合。如不配合，我校将单方面请第三方介入进行工程质量复核和工程决算审计，根据复核和审计结果（工程质量合格则按合同支付剩余工程款；不合格我校将追查工程质量责任问题，导致的一切损失由贵公司承担）。”2019年3月4日，原告出具《关于贵州老年大学污水处理项目关于参与配合第三方复核、审计的通知函回复》，载明“贵州老年大学我公司于2019年3月1日收到贵单位关于贵州老年大学污水处理项目关于参与配合第三方复核、审计的通知函。现我公司作出以下回复贵校认为我公司工程质量有质疑，鱼塘储不了水。我公司已经多次对贵校进行过回复，在招标清单中与合同中并未要求做防水，植物绿化数量我公司是按照清单供货，植物的调整是施工中按校方意向施工，我方施工是按照招标清单与合同进行，并且本项目已经在贵单位2018年11月20日组织的验收中相关领导签字确认并认可，验收结论为合格并评定为优良工程。关于贵校要进行第三方复核与审计的行为，并未在招标文件与合同中提出与约定，属于校方单方面意愿……”2019年3月28日，被告再次出具《关于全星建设工程有限公司提供污水处理项目结算审计资料的通知函》，载明“贵州全星建设工程有限公司贵司关于审计工作通知函回复已收悉，现就污水处理工程需处理事项再次通知贵司1、工程缺乏相关资料，如施工方案图和竣工图等；2、工程目前质量情况堪忧，需鉴定后才能分清责任，而贵司极力回避，拒不配合，导致事态扩大，不利于解决问题……”对以上事实，一审法院予以确认。对有争议的事实被告是否应当支付工程款一、被告称根据原告2019年1月31日出具的《关于贵州老年大学污水处理项目农民工工资承诺书》内容，双方已经对剩余工程款的支付方式和金额作出变更，应当对工程进行决算审计，且原告应当向被告提供工程的《施工图》、《竣工图》、《隐蔽工程记录》等工程材料便于审计，另外，原告的施工有质量问题，水池不防水，被告应当进行整改。只有完成了以上的事宜，被告才认可支付剩余工程款。原告认为该承诺书出具的背景是由于工程已经验收合格并交付使用，而被告未支付尾款，导致农民工进行维权，载明的“剩余工程款根据实际工程量由具有审计资质的审计单位进行决算审计，剩余工程款以决算审计结果为准，原则上审计工资2019年5月1日前完成，审计期间如施工资料不齐造成的延误由施工方承担。其他事项以合同为主，一切违反合同法的承诺及约定无效。如因工程质量造成的全部经济损失，由我公司承担。”内容是被告方要求才添加的，并不是其真实意思表示，该工程合同约定是定额工程，合同约定工程竣工验收合格之后就应当支付工程款。根据庭审调查可知，涉案工程已经取得《市政基础设施工程竣工报告》、《竣工验收证书》，工程已经施工完毕并且验收合格，根据合同约定，被告应当在扣除质保金后将工程款支付给原告。而对于原告对承诺书的解释，首先原告对于变更支付工程款条件的内容并不认可，其次，从承诺书内容可以看出是当时为解决农民工维权事宜作出的非真实意思表示的内容，故不能仅凭承诺书载明的内容就认定双方对《贵州老年大学污水处理项目工程政府采购合同协议书》中对于工程款支付条件的更改。二、被告对鱼塘无法存水、渗水严重、植物绿化数量达不到清单要求、提交的施工资料不齐全等情况进行说明，认为原告的施工有质量问题。首先，涉案工程包括植物净化池改造和景观池改造两个部分，植物净化池即荷花池，荷花池需种植植物，不可能做防水处理。其次，景观池本应当防水，但是招投标文件及政府采购合同均未要求做防水处理，只是要求做防渗处理，而做防渗处理只是做混凝土垫层，第三人监理单位在庭审中对做混凝土垫层也进行说明，混凝土垫层是起不到防水的效果的，即原告的施工是按照合同要求进行。对于植物绿化数量问题，第三人监理单位在庭审中也作出陈述，原告是按照被告现场负责人的要求进行的变更，所有变更均体现在工程资料中，并不存在短缺的问题。对于提供资料的情况，政府采购文件明确约定，工程竣工后，施工方（原告）应将完整的工程资料提供给业主方（被告），业主方在收到工程资料后，认为工程资料不齐全可要求施工方补充，资料齐全的，业主方在5个工作日组织相关部门验收。根据庭审调查可知，涉案工程已经取得《市政基础设施工程竣工报告》、《竣工验收证书》，工程已经施工完毕并且验收合格，即可以认定被告已经收到了完整的工程资料。庭审中，被告申请对涉案工程整体质量、工程是否按照招投标响应文件报价清单施工进行鉴定，根据庭审调查，涉案工程已经取得《市政基础设施工程竣工报告》、《竣工验收证书》，工程已经施工完毕并且验收合格，被告也实际使用，故对被告的申请，一审法院不予准许。若被告认为涉案工程出现质量问题，该工程仍在质保期内，被告可另行向原告主张权利。综上，被告应当支付原告工程尾款。工程款的金额问题被告提出对工程量进行审计决算后依据审计数据支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，《贵州老年大学污水处理项目工程政府采购合同协议书》、中标通知书中均约定工程价款为固定价结算，故涉案工程应当以固定价1385000元为工程总价款，扣除被告已经支付的735900元和质保金3%，剩余工程款应当为607550元。对于原告的损失部分根据《贵州老年大学污水处理项目工程政府采购合同协议书》的约定，工程尾款应当在竣工验收合格后7个工作日内支付，被告未按约支付足额的工程尾款，应当承担违约金，违约金以607550元为基数，按银行同期贷款利率为标准，从2018年10月8日起计算至付清工程尾款之日止。对于律师费55000元，原告并未提交已经支付律师费的依据，故对于律师费，不予支持。

一审法院认为，当事人的合法权益应当得到法律保护。原告已经按约完成了涉案工程，工程也已经竣工验收合格并交付使用，被告应当将剩余工程款支付给原告，据前所述，对原告要求被告支付剩余工程款607550元的诉请，于法有据，一审法院予以支持，对超出部分，一审法院不予支持。对于违约损失，以607550元为基数，按银行同期贷款利率为标准，从2018年10月8日起计算至付清工程尾款之日止，对超出部分，一审法院不予支持。对于律师费，无事实和法律依据，一审法院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第60条第1款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决：一、被告贵州老年大学于本判决生效之日起十日内支付原告贵州全星建设工程有限公司工程款607550元及违约金（以607550元为基数，按银行同期贷款利率为标准，从2018年10月8日起计算至付清工程尾款之日止）；二、驳回原告贵州全星建设工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5332元，由原告承担613元，被告承担4719元，（此款原告已预交，被告在履行上述判决时将承担部分一并给付原告）。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了质证，上诉人贵州老年大学提交现场图片11张，拟证明整个工程直观现象，水池无法储水，渗水严重甚至干涸，种植植物数量不符合合同要求，使用的材质和施工工序不能达到合同的标准，施工过程中导致石某死亡，产生相应损失。被上诉人贵州全星建设公司质证表示对上述证据的真实性没有异议，对证据的合法性和关联性不予认可，相关施工工程量没有任何问题，不能达到上诉人的证明目的。江苏大洲管理公司对证据的真实性不持异议，至于工程质量是按照校方要求施工，三方均签字确认，渗水应与工艺有关而不是工程质量问题。本院分别于2019年9月11日、2019年10月8日组织当事人三方进行现场勘验，工程已经交付使用，基本工艺流程设施齐备。其余事实与原判认定事实一致。

本院认为，诚信原则要求所有民事主体从事任何民事活动，包括行使民事权利、履行民事义务、承担民事责任时，都应该秉持诚实、善意，信守承诺。就本案而言，第一、本案《成交通知书》载明的成交金额为1385000元，当事人双方《贵州老年大学污水处理项目工程政府采购合同协议书》约定的合同价款为1385000元，涉案双方合同属于约定的固定总价施工合同，上诉人主张应进行工程价款审计作为最终的结算，不符合双方合同约定的结算方式，于法无据，本院不予支持。第二、合同签订后，上诉人支付预付款415500元，根据《关于贵州老年大学污水处理项目农民工工资承诺书》载明的内容，上诉人贵州老年大学代为支付农民工工资320400元整，共计支付735900元，扣除3%的质保金后，尚剩余工程款607750元未付，原判对此认定正确，应予维持。第三、对于上诉人主张存在工程质量的问题，本院认为，根据涉案《贵州老年大学污水处理项目工程竣工验收自检报告》、《市政基础设施工程竣工报告》、《竣工验收证书》、《贵州老年大学污水处理项目竣工验收质量评估报告》等证据载明的内容，涉案工程符合设计要求、工程质量符合验收规范的规定，上诉人贵州老年大学的该项上诉主张，证据不充分，本院难以支持。至于质保范围内需要质保维修或后期服务的，被上诉人贵州全星建设公司应积极予以解决。

原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费用10664元，由上诉人贵州老年大学负担。

本判决为终审判决。

审判长　　唐有临

审判员　　刘　妍

审判员　　邓禹雨

二〇一九年十月十日

书记员　　李　娅