某某、肇庆市祥荣电梯有限公司等债权人代位权纠纷民事二审民事判决书

广东省肇庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤12民终1676号

上诉人（原审被告）：***，女，1964年2月5日出生，汉族，住肇庆市端州区。

委托诉讼代理人：温锡棋，广东天重行律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李炳球，广东天重行律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：肇庆市祥荣电梯有限公司，住所地肇庆市端州区蓓蕾北路九号首层北部102室。

法定代表人：罗剑萍，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：梅剑鹏，广东肇之丰律师事务所律师。

原审第三人：肇庆市广发银行大厦业主委员会，住所地肇庆市天宁北路75号之一。

负责人：周开明，主任。

上诉人***因与被上诉人肇庆市祥荣电梯有限公司（以下简称祥荣电梯公司），原审第三人肇庆市广发银行大厦业主委员会（以下简称广发大厦业委会）债权人代位权纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2020）粤1202民初3681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人温锡棋、李炳球，被上诉人祥荣电梯公司的委托诉讼代理人梅剑鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回祥荣电梯公司的全部诉讼请求，并判令本案一二审诉讼费由祥荣电梯公司承担。事实和理由：广发大厦业委会与***并不存在合法有效且确定的债权债务关系，祥荣电梯公司对***提起的债权人代位权的前提基础并不存在，无权向***主张债权人代位权，一审法院认定事实和适用法律错误，导致判决错误，应当依法予以纠正。一、广发大厦业委会与***并不存在合法有效且确定的债权债务关系，债权人代位权的基础并不存在。1.祥荣电梯公司的债权数额仅占所谓未交电梯费数额的59.18%，而广发大厦业委会所谓的收取电梯费是采取多退少补的形式。即广发大厦业委会的所谓债权数额并不确定，祥荣电梯公司的债权人代位权的基础并不具备。祥荣电梯公司的债权人代位权的债权基础是基于（2019）粤1202民初487号《民事判决书》[执行案号（2021）粤1202执647号]所确定的对广发大厦业委会的债权，其债权数额仅为222200元，但根据广发大厦业委会向一审法院提交的《说明函》及其附件《广发银行大厦电梯采购及安装项目欠费名单》所记载，所谓的欠缴电梯费金额高达375448.2975元，即使不考虑欠费名单所载的债权是否确定与真实，从这份欠费名单的数额可知，所谓的业主欠费数额明显高于广发大厦业委会拖欠祥荣电梯公司的数额，与广发大厦业委会所称的收取电梯费是“多退少补”的形式一致。也就是说，从一开始，广发大厦业委会便对***的所谓债权并不确定，处于债权待定状态，而债权尚未确定，那谈何债权人代位权。而在庭审时，广发大厦业委会所谓的“主任”周开明（原广发大厦业委会主任，现广发大厦业委会的公章由其保管，所有向法院提交的广发大厦业委会的资料均由其加盖公章后提交）所称，现在的业委会是“三无”业委会，即无营业场所、无人员、无资产，而如果在广发大厦业委会对***的债权尚未得到确定的情况下支持了祥荣电梯公司的债权人代位权，那么，势必会剥夺了***对广发大厦业委会的抗辩权，即事实上存在***多缴了电梯费的问题，造成***的损失无处申诉的境况。由此，在广发大厦业委会对***的债权确切是多少尚未确定的情况下，祥荣电梯公司对***的债权人代位权的基础并不存在，不宜直接认定***向祥荣电梯公司履行债权人代位权的义务。2.广发大厦业委会对***的债权并未得到全体业主大会的讨论决定，对***不具有约束力。一审法院认为广发大厦业委会对***的债权基础是广发业委会自行制作的《广发银行大厦更换电梯业主缴费分摊表》，但该表所记载的分摊数额，并没有经过全体业主大会的讨论决定，完全是广发大厦业委会自行制作的分摊数额。在一审庭审过程中，主审法官一再追问广发大厦业委会的所谓“主任”周开明，关于电梯费分摊方案是否有经过全体业主的讨论决定，是否有相关证据予以证明，其均作出否定的回答。由此可知，广发大厦业委会对***的债权并未得到确定，对***不具有约束力，其债权基础并不存在。所谓的分摊数额因没有经过全体业主大会确定而对***不具有约束力。二、广发大厦业委会有财产可供执行，祥荣电梯公司应将广发大厦业委会的财产线索向执行法院提供，从而实现其债权。因此，祥荣电梯公司的债权人代位权的基础不成立。在本案中，如一审法院认定广发大厦业委会的委员任期已经届满，但该委员会尚未解散，广发大厦业委会完全可以积极配合法院的执行工作，如（2016）粤1202民初2759号案的建议一样，其可向肇庆市金源物业管理有限公司（广发大厦的前物业管理公司）追讨相关的公共收益收入，以该收益支付祥荣电梯公司的欠款，并不存在不向***追讨损失即损害债权人的利益的情况，不存在对债权人造成损害的问题。而一审法院在祥荣电梯公司执行广发大厦业委会的案件中，该案执行终结的原因是没有财产可供执行而终结执行程序。但现在祥荣电梯公司已知有向肇庆市金源物业管理有限公司追讨相关的公共收益收入的这一财产线索，其应当将该线索向执行法院提供，并恢复相关的执行工作。因此，由于祥荣电梯公司仍然可以通过继续对广发大厦业委会的执行而实现债权，其债权人代位权的基础并不存在。三、广发大厦业委会对广发大厦5-24楼业主总面积认定前后不一致，进一步说明，其对***的债权并不确定，债权人代位权的基础不存在。关于广发大厦5-24楼业主总面积，广发大厦业委会对此统计分别有20929.042平方米与20956.66平方米两个前后不一致的数据，分别出现在《广发银行大厦电梯采购和安装项目中标及缴费公告》和《广发银行大厦电梯采购和安装项目有关事项及缴费公告》中出现，而这一基础数据，将直接影响广发大厦业委会对***的债权基础，而债权尚未确定。四、电梯属于全体业主的公共物业，不应以使用人为标准分摊费用，应当由全体业主分摊。由于电梯属于全体业主的公共物业，虽然电梯不停靠1-4层，但由于其公共属性，因此，对于其支出的费用，应当由全体业主共同分摊。而一审法院以电梯使用人中的5-24层用户去共同分摊电梯安装费的支出显然是错误的，应当予以纠正。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的规定，由于广发业委会对***的债权数额是多少这一债权人代位权的基础事实尚未得到确认，一审法院在基础事实尚未确认的前提下错误地适用上述法律及司法解释，导致错误判决，应予以纠正，请求法院撤销一审判决，并改判驳回祥荣电梯公司的全部诉讼请求。庭审中，***补充上诉理由称，上诉状的案涉电梯是经停1-4层的。一审没有查清业主委员会没收电梯30000元保证金的去向，导致业委会对业主债权数额并未得到确定。

祥荣电梯公司辩称，1.广发大厦业委会对***享有确定合法的债权，广发大厦业委会已经决议确定包括***在内的业主按照每平方75元的费用分摊电梯安装费，该费用是确定性的，且业主大会、业主委员会的决议至今未经法定程序撤销，对各业主有约束力。关于多退少补的执行方式，首先是应该按照决议确定的金额缴纳费用，缴纳费用的金额是确定的，之余是否应该退费的问题是后续问题，不能成为***拖欠费用的理由。***脱离基本实际的假设性情形，没有任何逻辑依据，不能成为拒绝履行业主缴纳义务的借口。2.目前没有任何生效裁判文书确定肇庆市金源物业管理有限公司对广发大厦业委会负有债务，祥荣电梯公司无法按***所提出的情况主张权利。3.无论广发大厦业委会统计的面积是20929.042平方米还是20956.66平方米，***均应当承担电梯安装分担费，并且按照业主委员会确定的每平方米75元支付费用。该细小的面积差异不能成为***恶意拖欠费用的合法依据。4.按照广发大厦业委会发出的公告，电梯是不停经1-4层的，因此业主委员会、业主大会确定由5-24层用户分摊费用具有高度合理性，且1-4层是有专梯的，业主委员会、业主大会的决定对各业主产生约束力，至于后来案涉电梯存在停经1-4层的问题是电梯安装完毕后的实际执行问题，不影响包括***在内的各业主对分摊费用的承担，如其他业主包括***认为电梯停经1-4层损害其权益，可依法向有关主体主张权利，要求纠正。

广发大厦业委会未作答辩。

祥荣电梯公司向一审法院起诉请求：１.判令***立即向祥荣电梯公司支付款项7475.66元及利息（利息以***应支付款项为基数，从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率上浮50%计至应支付完毕之日止）；2.本案的诉讼费用全部由***承担。

一审法院认定事实：2015年，因肇庆市广发银行大厦的2#3#电梯及消防电梯使用年限已久，故障频发，该大厦当时的物业管理公司提请广发大厦业委会就电梯的安全隐患情况进行整改并建议更换上述三台电梯。

2015年4月26日，广发银行大厦召开了业主大会，按照《广发银行大厦业主大会决定》所载，广发大厦召开了第3次业主大会，参与投票业主60户，投票业主涉及面积16334.7022平方米（5-24楼总户数84户，物业总面积20929平方米）业主户数和涉及业主面积均超过2/3，符合召开业主大会的法定人数（户数），本次业主大会作出决定如下：一、因原业主委员会林盛勇、杨信由于工作原因辞去业委会委员职务，大会选举增补四名业委会委员，分别为周开明、夏庆昌、陈建光、罗文礼，任期从2015年4月26日-2017年10月13日；二、同意更换广发银行大厦1#梯、2#梯及消防梯；三、同意通过非公开招标方式采购电梯，具体采购事项由业主委员会负责组织、落实。上述决定落款处见证单位加盖“肇庆市端州区城西宝月社区居民委员会”及“肇庆市端州区人民政府城西街道办事处”印章。

2016年4月份，广发大厦业委会委托广东华伦招标有限公司进行邀请招标，4月21日该公司出具《中标通知书》，称广发大厦业委会采购电梯及安装项目（招标编号0809-1644ZQY1B115/01）于2016年4月20日进行邀请招标，经评标委员会对投标文件评审，中标单位：肇庆市广日电梯工程有限公司，中标金额：1493000元。

2016年5月10日，广发大厦业委会发布一份《广发银行大厦电梯采购和安装项目中标及缴费公告》，称2015年2月5日向全体业主发出《广发银行大厦更换电梯费用分摊征询函》公布的电梯采购和安装项目报价，分别是三菱电梯188.2万元、通力电梯185万元，根据2015年4月26日召开的广发银行大厦业主大会决议，同意通过非公开招标的方式采购电梯，具体采购事项由业主委员会负责组织落实，业主大会后，业委会委托广东华伦招标有限公司进行广发银行大厦2#3#电梯及消防电梯采购及安装项目邀请招标，经招标公司于2016年4月20日开标及评标，确认中标单位为肇庆市广日电梯工程有限公司（日立电梯，曳引机、门机、安全钳、限速器、控制柜主板均进口），中标金额1493000元，业委会将按招标文件规定与前述中标人签署合同。本大厦5-24楼业主总面积20929.042平方米平均分摊费用（1-4楼不参与分摊，电梯不停1-4楼）按此计算，每平方米分摊71.34元，由于更换电梯过程中，可能会发生特殊配件的更换、施工改造等不可预见的其他费用，经业委会决议，暂按75元/每平方米分摊预收，待更换电梯工程完成后，多退少补。请各位业主在2016年5月25日之前，按照各自分摊的款项一次性转账或现金的形式付款。该公告附件有《广发银行大厦更换电梯业主缴费分摊表》（长期公示）及收款账户的《授权委托书》等材料。

2016年6月5日，广发银行大厦召开临时业主大会，依《广发银行大厦业主大会临时会议纪要》所载，会议时间为2016年6月5日下午3:00-5:20；参会人员有肇庆市广发银行大厦业主委员会周开明、邹斌、黎宇强、夏庆昌、陈建光、廖树强、罗文礼，到场参会业主70户，业主涉及总面积18370.8781平方米，（5-24楼到场参会业主90户，物业总面积20919平方米）参会业主户数和涉及业主面积均超过2/3；列席人员为端州区城西街宝月社区居民委员会、端州区人民政府城西街道办事处、肇庆市公安局端州分局宝月派出所、端州区住房和城乡建设局、广东华伦招投标有限公司、肇庆市金源物业管理有限公司；本次会议主要说明2#3#电梯和消防电梯采购和安装项目的程序；纪要有：业委会副主任陈建光副主任就广发银行大厦本次电梯采购和安装项目组织、落实的情况做了较为详细的说明；针对电梯采购和安装项目相关的事项及业委会在组织落实过程是否合法合规等问题，由业委会成员和广东华伦招投标有限公司接受业主质询，作出解释；由业委会员廖树强说明电梯采购和安装项目分摊费用缴款的相关法律责任等。根据2015年4月26日《广发银行大厦业主大会决定》，业主大会作出决定的第二点：同意更换广发银行大厦电梯；第三点：同意通过非公开招投标方式采购电梯，具体采购事项由业主委员会负责组织、落实。为此，业委会在2016年4月20日委托广东华伦招标有限公司采用邀请招标方式采购电梯，既确保电梯采购和安装项目程序公开、公平、公正，又满足2015年4月26日业主大会关于非公开招标的要求，业委会就本次电梯采购和安装项目的招标及落实过程向全体参会业主解释和说明后，参会业主已充分了解电梯邀标过程的有关事项，大部分的业主没有提出异议，业委会主任周开明宣布：1.对于2#3#电梯及消防电梯采购和安装项目，业主委员会已依照法定程序履行了招标工作，下一步将依照相关程序落实电梯的采购和安装；2.由业委会在大堂公布栏向全体业主公布2#3#电梯和消防电梯采购和安装项目相关的资料。

后因前述中标单位肇庆市广日电梯工程有限公司未能在期限内与广发大厦业委会签署合同，广发大厦业委会函告该公司视为其弃标并没收其保证金3万元。期间，广发大厦业委会发函给肇庆市肇奥电梯工程有限公司，称因为第一中标人肇庆市广日电梯工程有限公司弃标，根据相关规定，由第二中标人肇庆市肇奥电梯有限公司为中标人，中标金额1380000元，请你公司在2016年12月27日前与我业委会接洽并签订电梯采购及安装项目合同书，合同中进口部件、工期、付款方式等严格按照招标文件规定执行。肇庆市肇奥电梯有限公司在上述期限内未与广发大厦业委会签署合同。2017年1月11日，上海三菱电梯有限公司广东分公司及祥荣电梯公司均发函给广发大厦业委会称，上海三菱电梯有限公司广东分公司在2016年4月20日参加了广发银行大厦电梯采用及安装项目工程的投标事宜，祥荣电梯公司作为其肇庆、云浮地区的代理商，其授权祥荣电梯公司该项目电梯售前、售中及售后服务工作，其提供的电梯设备满足招标文件技术规格的要求。

期间，广发大厦业委会成立电梯采购和安装项目小组，该小组在2017年1月19日向广发大厦业委会请示签署合同，称2016年12月20日向肇庆市肇奥电梯工程有限公司发出《关于签订电梯采购及安装项目合同书的函》，但肇庆市肇奥电梯工程有限公司至今未与业委会签署合同，为此其选择三菱电梯品牌肇庆地区的代理商祥荣电梯公司作为供货商，并就大厦电梯要求的各项经济和技术指标进行了多次反复的沟通，形成合同文稿，现将《肇庆市广发银行大厦业委会电梯采购及安装项目合同书》呈上，请业委会审定。2017年2月份，广发大厦业委会发布《广发银行大厦电梯采购及安装项目公告》，称决定选择由上海三菱电梯品牌授权的祥荣电梯公司作为供货商，并对报价方案进行对比后根据2015年4月26日业主大会更换电梯的投票结果和大厦实际,就大厦电梯项目要求的各项经济和技术指标进行了多次的沟通和对比，选择了曳引机、控制柜、门机、安全钳、限速器五大配件等主要核心部件为日本三菱中国制造的方案,总价1488000元(五大配件为日本三菱中国制造全球通用型号,产品的标准、参数及元件与日本原装进口均一致)并承诺20年的质量保证。同年4月6日，广发大厦业委会发出一份《广发银行大厦电梯采购和安装项目有关事项及缴费的公告》,称业委会在2017年2月16日在广发银行大厦大堂张贴《广发银行大厦电梯采购及安装项目公告》在十五日公示期内,业主委员会未收到任何业主书面及电梯的意见或建议，现视为全体业主同意与三菱电梯公司签订《广发银行大厦电梯采购和安装项目合同》,合同总价款1488000元并承诺20年质量保证,本大厦5-24层总面积20956.666平方米(1-4楼不参与分摊,电梯不停1-4楼)按此计算,每平方米分摊71.05元,由于更换电梯过程中可能发生特殊配件的更换、施工改造等不可预见的其他费用,经业委会决议,暂按75元/平方米分摊预售，待更换电梯工程完成后，多退少补。该公告附件公布《广发银行大厦电梯采购和安装项目合同》、广发银行大厦更换电梯业主缴费分摊表等文件。

2019年1月，祥荣电梯公司因买卖合同纠纷以广发大厦业委会为被告诉至一审法院，一审法院经审理在2019年4月3日作出（2019）粤1202民初487号民事判决书，查明：祥荣电梯公司与广发大厦业委会在2017年4月5日签订《肇庆市广发银行大厦业主委员会电梯采购及安装项目合同书》，约定祥荣电梯公司为广发大厦业委会大厦施工安装电梯。所安装的电梯在2018年5月10日全部施工完毕并通过质监部门验收及,办理了电梯使用登记证，交付给广发大厦业委会使用。后双方于2018年12月14日签订《广发银行大厦电梯采购及安装项目结算协议》，确认已经到期应付未付工程款为222200元。因祥荣电梯公司追讨货款未果，遂向一审法院起诉。判决：一、广发大厦业委会在该判决生效之日起十日内向祥荣电梯公司支付货款222200元;二、广发大厦业委会在该判决生效之日起十日内向祥荣电梯公司支付拖欠货款的利息（以拖欠货款222200元为基数，按年利率6.525%计算，从2019年1月28日起计至实际付清之日止）。该案件发生法律效力后，祥荣电梯公司先后两次向一审法院申请执行，第一次执行，祥荣电梯公司自行申请撤回执行；第二次执行，一审法院经执行后在2020年5月29日作出（2020）粤1202执647号之一《执行裁定书》，认为法院依职权对广发大厦业委会的财产进行了调查，暂未发现被执行人有可供执行的财产，申请执行人亦未能提供广发大厦业委会其他可供执行的财产线索，并同意终结该次执行，为此裁定终结该次执行程序。

期间，广发大厦业委会发出一份《关于欠付肇庆市祥荣电梯有限公司的电梯工程款说明函》，并附《广发银行大厦电梯采购及安装项目欠费名单》给祥荣电梯公司，称因业委会任期在2017年10月13日期满，因客观原因，未能选举产生新一届业主委员会，当时更换电梯情况为：1.新一届业委会委员还未产生，筹备小组由物业所在地的居委、区住建局组织进行中；2.鉴于在原业委会任期届满前已经通过广发银行大厦业主大会表决通过更换电梯的事项，并交由业委会执行广发银行大厦业主大会该决定，由于有一部分业主没有按照广发银行大厦业主大会决定缴纳更换电梯工程款分摊费用，从而出现欠付祥荣电梯公司电梯工程款情况，有部分业主应向业委会缴交电梯工程款分摊费用属于应收未收款项，贵公司可以提供依法、依规的程序向未缴纳更换电梯工程款项分摊费用的业主追缴应交的电梯工程款。依照其附件《广发银行大厦电梯采购及安装项目欠费名单》所载，维修项目为更换2#3#电梯及消防电梯（三菱品牌电梯）按照每平方米75元分摊到户，共计22户，建筑面积为5005.9773平方米，欠费金额为375448.2975元，其中***所占建筑面积为99.6754平方米，欠费金额为7475.655元。

广发大厦业委会曾用名是发展广场业主委员会，于2007年11月7日在肇庆市建设局登记备案，2012年3月1日经肇庆市端州区城北街忠勇社区居民委员会同意变更登记为广发银行大厦业主委员会。该业委会最近一期的委员任期，为2012年10月13日至2017年10月13日，任期届满后至庭审前，未选任新的业委会委员。

另查明，2016年，广发银行大厦的业主刘纪斌、冯慧芬等人诉广发大厦业委会、肇庆市金源物业管理有限公司物权保护纠纷一案，一审法院经审理在2019年1月28日作出（2016）粤1202民初2759号民事判决，后肇庆市金源物业管理有限公司上诉至肇庆市中级人民法院，经审理作出（2019）粤12民终913号民事判决，判决驳回上诉，维持原判决。肇庆市金源物业管理有限公司主张依照该判决，广发大厦业委会存在其他的财产可供执行。上述判决认为：对于认为刘纪斌、冯慧芬等人主张公共收益以及返还物业费是否合适的问题。对于建筑物的共有部分，属于全体业主共同共有，基于共有部分产生的公共收益理应归全体业主所有。该案中，刘纪斌、冯慧芬等人主张公共收益包括广告收入、公共部位租赁收入及停车费收入。根据肇庆市正德会计师事务所有限公司出具的《专项审计报告》显示，金源物业公司2009年11月至2017年6月期间存在停车费收入1884565元、设备管理费收入115000元、广告管理费收入30600元等收入事项。由此可见，金源物业公司在营运期间确实存在基于公共部分的管理而产生的收入。但是，根据《广东省高级人民法院关于审理住宅物业服务纠纷案件若干问题的指导意见》第二条第一项之规定“涉及全体业主共同利益的事项，由业主委员会作为原告进行诉讼。但具有本意见第10条至第13条规定的情形之一，有直接利害关系的业主可以书面请求业主委员会向人民法院提起诉讼；业主委员会明确表示不提起诉讼，或者自收到请求之日起六十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使有直接利害关系的业主或全体业主的共同权益受到难以弥补的损害的，有直接利害关系的业主在不增加其他业务或负担的前提下可以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”该案中，刘纪斌、冯慧芬等人主张金源物业公司向全体业主返回公共收益以及物业管理费，该诉讼请求涉及全体业主共同利益，其理应先行请求广发大厦业委会向法院起诉，广发大厦业委会若拒绝主张权利，再由刘纪斌、冯慧芬等人以其本人的名义起诉。

对于广发大厦的面积情况，上述判决书查明，根据《商品房房地产权权属证明书存根》，肇庆市天宁北路75号之一，产权人肇庆发展广场物业管理有限公司，建成年月2001年12月15日，钢筋混凝土结构，25层，建筑基底面积2878.8平方米，建筑总面积35879.22平方米，套数141，占有建筑面积35879.2272平方米，套数141，土地使用权证号2××0，土地性质国有，使用权类型出让，用途商住，使用权面积4346.97平方米，公用面积2878平方米。

再查明，***是肇庆市广发银行大厦的18E02房业主，建筑面积99.68平方米。

又查，2016年6月1日，***等人发出《成立广发银行大厦多数中小业主代表小组的决议》，称成立中小业主代表小组，全权处理广发银行大厦中小业主维权行动。后该小组代表发出一份《关于发展广场电梯采购及安装项目的函》，称中小业主小组一致否决业主委员会选择由上海三菱电梯广东分公司授权的肇庆地区代理商祥荣电梯公司作为供货商，认为业委会违反物业管理条例，属于违规行为。业委会是业主大会的执行机构，执行由业主大会作出的决议；电梯事项按业主大会决议非公开招标且五大部件必须进口，但业主委员会擅自进行的电梯招标已经失败，业委会无权再擅作主张，必须重新召开业主大会，由全体业主共同商议决定；对于业委会的越权行为，如没有得到业主大会的认可，自行承担责任；电梯采购和安装项目小组是没有经全体业主大会决议授权的，且业委会无权自行成立，属违规组建机构，根本没有资格决定有关电梯项目的任何事项。小组成员要求业委会尊重物业管理条例的规定，尊重广大中心业主的意见，再次召开业主大会讨论电梯招标事宜。***称已经将该《关于发展广场电梯采购及安装项目的函》张贴在广发大厦业委会所发布的公告旁边，但业委会没有进行回应。

诉讼过程中，广发大厦业委会出具一份情况说明，称广发银行大厦更换2#3#电梯及消防电梯（三菱品牌电梯）的费用，按建筑面积每平方75元分摊到各业主，目前已经足额缴纳费用的业主共37户，超过总建筑面积76%，更换电梯总费用148.88万元，截至2020年9月10日各业主缴纳分摊费用1196300.81元，超过总费用的80%。

一审法院认为，本案系债权人代位权纠纷。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”结合当时的《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”的规定，一、祥荣电梯公司对于第三人广发大厦业委会的债权，经一审法院发生法律效力的判决认定，因此可以认定祥荣电梯公司对债务人的债权合法。二、对于债务人的债权问题。1.对于广发银行大厦业主大会关于安装电梯的决定，依照《中华人民共和国物权法》第七十六条“下列事项由业主共同决定：……（六）改建、重建建筑物及其附属设施；……决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。……”及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条“物权法第七十六条第二款和第八十条规定的专有部分面积和建筑物总面积，可以按照下列方法认定：（一）专有部分面积，按照不动产登记簿记载的面积计算；尚未进行物权登记的，暂按测绘机构的实测面积计算；尚未进行实测的，暂按房屋买卖合同记载的面积计算；（二）建筑物总面积，按照前项的统计总和计算。”的规定，广发银行大厦的电梯项目，属于重建建筑物附属设施，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意，广发银行大厦总面积为35879.22平方米，2015年4月26日、2016年6月5日业主大会相关决议所载明的投票业主涉及面积并未能达到35879.22平方米的三分之二，不符合上述规定。依照《中华人民共和国物权法》第七十八条第二款的规定，业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。因此业主如认为业主大会的决定对于认为损害其权益的,有权向法院申请撤销其决议,但依照《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序为由，依据物权法第七十八条第二款的规定请求人民法院撤销该决定的，应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使。上述决议自业委会作出至今,***并未向法院申请撤销,因此一审法院认为上述业主大会决定对业主具有约束力。2.2015年4月26日，业主大会决定授权由业委会组织、落实具体采购事项，业委会后续的委托招标公司进行邀请招标、选定电梯公司、签署电梯采购合同等事项，并无超出业主大会授权的范围。3.祥荣电梯公司与广发大厦业委会之间的电梯买卖合同关系已由一审法院发生法律效力判决认定，案涉电梯已经安装完毕并实际投入使用，***方亦实际享受电梯使用收益，虽业主大会并无对电梯安装费用具体明细进行约定，依照《中华人民共和国物权法》第八十条规定“建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。”因此可以结合业主大会决定及***专有面积及电梯使用建筑面积等因素，按照比例确定***承担费用情况。4.综上，则***应当承担的费用计得148.88万（合同价款）/20929.042平方米（业主大会确定的使用电梯建筑面积）×99.68平方米（***专有面积）=7090.80元。5.***主张各业主在（2016）粤1202民初2759号认定的享有物业公司营运期间收入问题，上述案件已经指出对该争议财产的纠纷解决途径，本案无法据此直接认定各业主享有该财产权益，祥荣电梯公司无法直接按此受偿债权。祥荣电梯公司对于广发大厦业委会的债务，经一审法院执行后因没有财产可供执行而终结执行程序，且广发大厦业委会因其委员均已经任期届满至今未能选任新的委员履行职责，且事实没有进行合法有效的手段向欠付费用的业主追收款项，确实已经对祥荣电梯公司的债权造成损害。6.依照《中华人民共和国物权法》第七十八条第一款规定，业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会决定授权广发大厦业委会落实电梯采购事项，广发大厦业委会依此授权与祥荣电梯公司签署合同，其与业主之间属于委托关系，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十八条的规定“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。”现广发大厦业委会完成委托事项，业主应承担支付费用并偿还利息给广发大厦业委会。依上述，广发大厦业委会依照业主大会授权签署合同，并对付款期间等进行了约定，且在签署合同之前，业委会也发布公告要求各业主支付费用，因此上述业主支付费用期限已经到期。三、广发大厦业委会的委员任期虽已经均届满且未能新任委员，但该委员会并未解散，其诉讼主体资格尚在，该委员会在诉讼期间向一审法院提交的材料及证据，一审法院可依法进行审查。

综上所述，祥荣电梯公司向***代位追偿费用及利息，祥荣电梯公司主张的费用为7475.66元，一审法院确定为7090.80元；祥荣电梯公司主张利息（按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率上浮50%即为年利率3.85%×1.5=5.775%）并未超过（2019）粤1202民初487号判决确定的利息计算标准，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第七十六条、第七十八条、第八十条，《中华人民共和国合同法》第七十三条、第三百九十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审判决：一、***应在该判决发生法律效力之日起七日内向祥荣电梯公司支付款项7090.80元及利息（以未付款项为基数，自2020年7月27日起按年利率5.775%计至清偿日止）；二、驳回祥荣电梯公司的其他诉讼请求。案件受理费50元（祥荣电梯公司已预交），由***负担并在该判决发生法律效力之日起七日内迳付祥荣电梯公司。

二审中，***提交一组照片，拟证明电梯作为全体业主的公共物业，相关的费用应当由全体业主共同分摊，本案的电梯费用分摊并没有经过全体业主共同讨论决定，债权人代位权的基础并不成立。祥荣电梯公司、广发大厦业委会均无新证据提交。本院组织当事人进行了证据交换和质证。祥荣电梯公司对证据的真实性没有异议，但认为该证据不能达到***想要主张的证明内容；至于电梯实际停经1-4层，没有把广发大厦业委会决定的内容落实到位，***及其他业主可以向有关主体主张权利，要求纠正，不影响***对电梯分摊费用的承担。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案系债权人代位权纠纷，本案是《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院应围绕***的上诉请求进行审理。故结合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：（一）祥荣电梯公司在本案是否有权向***主张债权人代位权；（二）***应承担的费用如何认定。

一、关于祥荣电梯公司在本案是否有权向***主张债权人代位权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号）第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”的规定，祥荣电梯公司在本案是否有权向***主张债权人代位权，需审查是否满足上述规定的四个条件。

（一）关于债权人对债务人是否享有合法债权的问题。本案中，业主大会决定授权广发大厦业委会落实电梯采购事项，广发大厦业委会依此授权与祥荣电梯公司签署买卖合同，后因未能收到到期货款，祥荣电梯公司起诉广发大厦业委会。经生效判决认定广发大厦业委会应向祥荣电梯公司支付货款222200元及相应利息。因此祥荣电梯公司（债权人）对广发大厦业委会（债务人）享有合法债权。

（二）关于债务人的债权已到期的问题。现广发大厦业委会依授权与祥荣电梯公司签署买卖合同，依上述，广发大厦业委会依照业主大会授权签署电梯买卖合同，并对付款期间等进行了约定，且在签署合同之前，业委会也发布公告要求各业主支付费用，生效判决认定广发大厦业委会应向祥荣电梯公司支付货款222200元及相应利息，故业主应承担支付费用并偿还利息给广发大厦业委会。因此***等业主支付费用期限已经到期。

（三）关于债务人是否怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号）第十三条第一款“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”的规定，本案中，广发大厦业委会没有履行生效判决确定的义务，广发大厦业委会因其委员均已经任期届满至今未能选任新的委员履行职责，且事实没有进行合法有效的手段向欠付电梯采购及安装费用的业主追收款项，确实已经对祥荣电梯公司的债权造成损害。

（四）关于债务人的债权是否专属于债务人自身的债权的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号）第十二条“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利”的规定，广发大厦业委会的债权不是专属于其自身的债权。

综上，祥荣电梯公司在本案有权向***主张债权人代位权。***上诉认为祥荣电梯公司在本案无权向***主张债权人代位权的主张依据不足，本院不予支持。

二、关于***应承担的费用如何认定的问题。案涉电梯已经安装完毕并实际投入使用，***亦实际享受电梯使用收益，业主大会虽对电梯安装费用具体明细没有进行约定，但依照《中华人民共和国物权法》第八十条的规定，一审判决结合业主大会决定及***专有面积及电梯使用建筑面积等因素，按照比例确定***承担费用为7090.80元[即148.88万元（合同价款）/20929.042平方米（业主大会确定的使用电梯建筑面积）×99.68平方米（***专有面积）]并无不当，本院予以维持。***上诉提出应按全体业主共同分摊电梯费用的主张依据不足，本院不予支持。一审判决并非直接按广发大厦业委会出具的《广发银行大厦电梯采购及安装项目欠费名单》来认定***应承担的费用。***上诉提出广发大厦业委会出具的《广发银行大厦电梯采购及安装项目欠费名单》列明欠缴电梯费用高于广发大厦业委会拖欠祥荣电梯公司货款等理由，认为广发大厦业委会对***债权不确定的主张依据不足，本院不予支持。

至于***上诉提出向物业公司追讨公共收益收入的问题，一审判决已作详细论述，并无不当，本院予以维持。本案符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号）第十一条规定的全部条件，祥荣电梯公司在本案有权向***主张债权人代位权。广发大厦业委会是否追讨公共收益收入及保证金去向，不影响祥荣电梯公司在本案向***主张债权人代位权。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元（***已预交），由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张秀丽

审 判 员　任喜跃

审 判 员　黄春歌

二〇二一年八月十一日

法官助理　黎嘉豪

书 记 员　赵崇轩