三通民用有限公司、中国铁建高新装备股份有限公司委托合同纠纷二审民事裁定书

云南省高级人民法院

民事案件裁定书

（2020）云民终899号

上诉人三通民用有限公司因与被上诉人中国铁建高新装备股份有限公司、帕尔菲格欧洲有限公司、金鹰重型工程机械有限公司、中车北京二七机车有限公司、宝鸡中车时代工程机械有限公司、中铁进出口公司委托合同纠纷管辖异议一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初2372号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

三通民用有限公司上诉请求：撤销一审裁定书，裁定云南省昆明市中级人民法院对本案有管辖权，并继续审理本案。事实和理由：一、上诉人认为本次诉讼的基础法律关系是侵权法律关系，因此，侵权行为地之一的昆明市中级人民法院是有管辖权的。二、本案上诉人和被上诉人是存在代理合同关系和侵犯上诉人排他性代理权的关系，一审认定错误。三、上诉人所起诉的原审被告侵权行为都属于同一种类，希望法院能合并审理。

帕尔菲格欧洲有限公司辩称：本案的核心法律关系是代理合同关系，上诉人所针对的是销售代理佣金，因此，一审认定委托合同是正确的，要求维持一审裁定。 宝鸡中车时代工程机械有限公司辩称：驳回上诉，维持原裁定。

原审原告向一审法院起诉请求：1.判令被告二立即向原告结算并支付应付销售代理佣金4,834,777.3欧元（约人民币38,629,870.63元），并支付延期支付该款项的利息（自2017年1月1日起计至实际支付完毕之日止，以4,834,777.3欧元为本金按中国人民银行公布同期贷款利率（4.75%）计算，暂计算至2018年9月1日止的利息为382,753.2欧元（约人民币3,058,198.07元）；2.判令被告一、被告三、被告四、被告五、被告六提供同被告二的所有销售往来资料包括但不限于买卖合同、购买订单、交货签收记录、付款凭证等（包括纸质文件和电子邮件），协助原告结算通过原告促成其与被告二之间达成的设备购买合同对应的被告二应付原告代理佣金，并应对其等协助被告二单方违约导致原告的损失承担补充清偿责任；3.判令被告二承担本案的案件受理费、保全费等全部诉讼费用；判令被告二赔偿原告为本案诉讼支出的公证认证费用、文件翻译费用、律师费用等合计100万元人民币。

一审法院认为，原审原告主张针对其所诉事实和理由，其请求权存在违约与侵权的竞合，并据此选择侵权作为其此次诉讼的基础法律关系。侵权责任与违约责任竞合，是指行为人的同一行为既违反侵权责任法的有关规定、符合侵权责任之构成要件，又违反合同法的有关规定或当事人的约定、符合违约责任的构成要件，因此而产生的侵权责任与违约责任并存且相互冲突的现象。故仅在同一民事主体的同一行为同时符合两种责任要件且发生同一给付内容时才发生违约与侵权的竞合，进而权利人才享有选择权。本案中，原审原告诉请的事实和理由均基于原审被告二对双方代理合同的违约，原审原告基于该代理合同享有的权利和利益无论是否为双方当事人约定为排他权，均不形成对合同外第三人的强制性义务;原审被告二之外的其余原审被告不是代理合同的当事人，原审原告主张的上述原审被告实施的侵权行为也不是原审原告主张的原审被告二违约的直接原因，故本案中不存在请求权上的竞合。本案中，原审原告与原审被告二之间的法律关系及原审原告与其余各原审被告之间分别的法律关系不同，也不能简单合并在同一概括法律关系项下，在原审原告不进行分别诉讼的情况下，本案案由应根据其诉讼请求、事实及理由中主张的主要法律关系确定为委托合同纠纷。昆明市既非该委托合同双方当事人约定的管辖地也非该合同的签订地、履行地、合同当事人住所地等管辖连接点，进而原审被告二及原审被告五所提管辖权异议成立。由于当事人并未提出涉案委托合同争议在中国大陆内的管辖连接点，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，驳回原审原告的起诉。一审法院裁定：被告帕尔菲格欧洲有限公司（PalfingerEuropeGmbH）、宝鸡中车时代工程机械有限公司对管辖权提出的异议成立，驳回原告三通民用有限公司（CivilLinkLimited）的起诉。

本院认为，本案系委托合同纠纷管辖异议上诉案。一、关于本次诉讼的基础法律关系是否为侵权法律关系的问题。上诉人在上诉中提出，本次诉讼的基础法律关系是侵权法律关系，因此，侵权行为地之一的昆明市中级人民法院是有管辖权的。上诉人与被上诉人帕尔菲格欧洲有限公司之间有代理关系，但双方并未签订代理合同。上诉人在一审起诉中明确提出，其与帕尔菲格公司之间是代理关系，在一审诉讼请求中第一项即要求帕尔菲格公司支付销售代理佣金4834777.3欧元和延期利息。因此，一审法院认定本案的案由为委托合同纠纷即是确定了本案的基础法律关系是委托合同法律关系，本院认为，从上诉人一审起诉请求和理由中均可以判明一审认定是正确的，本案的基础法律关系为委托合同法律关系，而非侵权法律关系。二、关于是否存在委托合同纠纷和侵权纠纷竞合的问题。上诉人在上诉中提出，本案上诉人和被上诉人是存在代理合同关系和侵犯上诉人排他性代理权的关系，一审认定错误。根据上诉人在一审的起诉和上诉理由，上诉人所提出的代理合同和侵犯排他性代理权的问题，其首要的仍然是代理合同，并无竞合的条件。因此，一审法院认定竞合不成立是正确的。综上，本案为委托合同纠纷，昆明市既非该委托合同双方当事人约定的管辖地也非该合同的签订地、履行地、合同当事人住所地等管辖连接点。一审法院认为管辖异议成立，因为没有管辖连接点，故驳回上诉人的一审起诉是正确的。 综上所述，上诉人的上诉请求和理由不成立，本院不予支持。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：

本院二审期间，依法通知上诉人到庭进行听证调查，上诉人特别授权的委托诉讼代理人李碧云参加听证调查。上诉人在二审期间未提交新的证据。

驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。

审判长　　任志祥 审判员　　沈　灵 审判员　　陈　姣

书记员　　罗　燕