北京银某某智能科技有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）京01民终2887号

上诉人（原审被告）：北京银***智能科技有限公司，住所地北京市海淀区学清路16号学知轩1615室。

法定代表人：邓勇，董事长。

委托诉讼代理人：郝云峰，北京普然律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1977年12月27日出生，住呼和浩特市新城区。

委托诉讼代理人：赵辰，北京市京师律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王楠，北京市京师律师事务所律师。

上诉人北京银***智能科技有限公司（以下简称银***公司）因与被上诉人**劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初49237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月21日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

银***公司上诉请求：同意一审判决第四、五、六项，撤销一审判决第一、二、三项，依法改判：1.银***公司无需支付**2020年1月1日至2020年1月31日期间工资差额13 997.45元；2.银***公司支付**山西医科大学建设工程项目提成81 560.54元；3.银***公司无需支付**违法解除劳动合同赔偿金720 000元。事实和理由：工资差额问题，**自2019年7月份以来未出勤，所以**要求2020年1月1日至2020年1月31日期间的工资差额无事实依据。提成问题，山西医科大学项目组一共4个人，邓勇是项目担当，**等3人是项目助手，邓勇享有70％的提成，**享有15％的提成，双方于2020年2月8日解除劳动合同，后续的回款由银***公司其他人员负责，和**没有关系，所以银***公司同意支付到合同解除前对应的回款的提成。该项目有3％的提成，**分得其中的15％。第一笔回款的提成已经在之前的工资中支付给**了。违法解除的问题，银***公司解除劳动关系是因为**存在长期旷工行为，是合法解除。承包人员自己实施项目，自负盈亏，向公司交管理费，无需考勤也不存在旷工，但如果不是内部承包人员就应当按照普通劳动者提供劳动正常出勤。内部承包人员有以下特征，签订内部承包协议约定双方权利义务，承包人自己跑项目，拿到项目后以公司名义签合同，承包人自己组织人员实施项目，自负盈亏，向公司交纳管理费，一个项目一谈，承包人自己找活以公司名义签合同组织实施，向公司交纳管理费或利润归自己。**的身份不符合上述特征。第一**没有和银***公司签订过承包经营协议，第二**并没有做成任何项目，不存在项目实施和交管理费的情况。**向银***公司主张工资到2020年2月18日，可以证明双方不是内部承包经营关系，内部承包经营人员显著特征是自负盈亏，如果有项目要交管理费，内部承包经营人员不存在发放工资的问题。**主张工资待遇恰恰可以证明**并不是内部承包经营人员。既然**不是内部承包经营人员，就应当正常到岗上班。**自2019年7月之前跑自己的三峡项目，之后项目失败了应当回公司上班。**自2019年7月以来既未上班，也未与公司签内部承包协议，违反了劳动纪律和劳动道德，属于旷工行为。2020年12月份的时候银***公司又重申考勤制度，**依然旷工，后续银***公司解除与**的劳动合同系合法解除。

**辩称：同意一审判决，不同意银***公司的上诉请求及理由。**在2020年1月1日到2020年1月31日期间应发工资数额是2万元，银***公司只发放了6002.5元，应当补齐未足额支付的工资。**作为山西医科大学的项目担当应当享有项目提成的85％。在有第一笔回款后，银***公司按照回款数额的3％进行了全额发放，**收到后给团队的另外两名成员发放了15％，这是完全按照银***公司分配制度进行分配的。银***公司一直强调邓勇也是项目成员，但是在本案的仲裁、一审过程中关于邓勇参与这一项目的提成分配三次陈述均不一致，仲裁时称银***公司让**团队负责自行发放，一审两次庭审时又称是邓勇本人放弃了这笔钱，一审第二次庭审则称邓勇本人不知道有这个提成，数次陈述均不一致。事实上，邓勇是银***公司法人，对公司有绝对控制权，拥有公司所有的利润。银***公司称邓勇是项目成员只是因为不想给**发项目提成。如果说邓勇享有70％的项目提成，银***公司应当提交证据予以证明。赔偿金问题，银***公司一直说的是内部承包经营，并就此提交了内部承包经营通知书，与邓勇的微信记录。2019年8月10日，此时邓勇仍然认可**是在跑承包经营项目。庭审中银***公司陈述**在2019年7月之后就没有项目，与**提交的证据矛盾，其陈述的不是事实。**没有旷工行为，银***公司2019年12月发邮件的时候**已经不能登陆邮箱了，在2020年2月邮箱密码重置的时候才发现银***公司变更了考勤方式，当时处于疫情期间，**处于居家状态，不存在旷工。

**向一审法院起诉请求：判令银***公司支付**：1、违法解除劳动合同赔偿金1 089 144元；2、2020年1月1日至2020年1月31日工资14 154.45元；3、2020年2月1日至2020年2月8日工资2828.7元；4、2016年10月1日至2016年12月31日的工资差额3254元；5、2017年1月1日至2017年12月31日工资差额61 048元；6、2018年1月1日至2018年12月31日工资差额103 048元；7、2019年1月1日至2019年12月31日工资差额123 048元；8、山西医科大学建设工程项目提成727 579.68元；9、中国人寿研发中心工程项目提成381 033.61元。

一审法院认定事实：**于2002年3月1日入职银***公司。双方签有多份劳动合同，其中最后一份为有效期自2012年5月30日起的无固定期限劳动合同。双方于2020年2月8日解除劳动合同。

一、就停止工作的时间及原因一节。

2020年2月8日银***公司提出解除劳动合同，并向**送达了《解除劳动合同通知书》，其上载明：“公司己于2019年12月6日向全体员工发送了题为《2019.12.6考勤规定通知》的邮件，内容为[公司将于2020年1月2日起开始以人脸识别打卡的方式严格执行考勤制度]。上述邮件发出后，公司其他员工均已按照邮件的要求回复确认收到邮件，并且按照邮件附件考勤制度执行了打卡考勤的要求。但是，您一直未到公司上班，未执行打卡考勤，亦未履行请假手续。2020年2月3日，公司电话联系您确认是否收到邮件．并请您说明未到岗上班的原因，但您始终不予正面回应，亦不说明未到岗上班的理由，并且仍然不履行请假手续。……您不到岗上班的行为已经构成旷工……已经构成严重违反公司规章制度……公司决定于2020年2月8日解除与您的劳动合同……”。

银***公司主张根据其公司业务性质及相应制度，除需要到项目上工作的员工外，其他员工应到公司出勤，而**在2019年7月之后既没有到项目上工作，也没有到公司出勤。2019年12月6日其公司通过发送电子邮件方式再次向全体员工重申考勤相关制度及要求，但**仍未按要求执行，自2020年1月起仍未出勤工作，在其公司向**询问情况的过程中，**不予正面回应。**的上述行为已经构成旷工，严重违反公司规章制度，故其公司作出解除劳动合同的决定。

**对此不予认可，主张银***公司系违法解除劳动合同，并要求银***公司支付违法解除劳动合同赔偿金，理由如下：首先，自2019年1月10日起银***公司实行内部承包经营制，其不再担任副总经理职务，不再分管原来的相关工作，而是与公司签署了内部承包协议，以原职务对外进行经营活动，故银***公司后续的考勤制度不应当适用于其本人。其次，其在职期间无需记录考勤，无需坐班，自2010年开始直接向邓勇汇报工作，自2019年1月10日实行内部承包经营之后，其无需再向任何人汇报工作，自己出去跑项目，拿到项目后以公司名义签订合同，组织公司的人实施项目，自负盈亏，向公司缴纳管理费，管理费一个项目一谈。再次，银***公司提交的2018年版就业规则未经平等充分协商或征求员工意见，未经其签字认可。最后，2019年12月6日银***公司发送的《考勤制度通知》明确指出，环球影城主题公园P4城市大道CW项目组、山西医科大学项目员工按项目原考勤制度执行，而环球影城主题公园项目和山西医科大学项目系其负责的项目，可以证明考勤制度不适用于其本人。

银***公司不认可**实行内部承包制，称**不同意与其公司签订内部承包协议书，故**一直从公司领取工资，执行内部承包制的承包人不再从公司按月领取工资。

经询，银***公司表示实行内部承包经营的人员，不需要考勤，**没有签订内部承包经营协议，不实行内部承包经营，故需要考勤。

经询，银***公司表示不清楚**2019年7月之前是否需要记录考勤、是否需要坐班，但2019年7月之后的情况以其公司陈述为准。

为证明其主张，银***公司提交了如下证据：

1、就业规则（2012年5月版）、就业规则确认书、邮件截图。就业规则第九章中载有如下内容：“员工违反本就业规则，具有下列行为之—的……解除与该员工的劳动合同。1、一年内旷工日数累计达五日或连续旷工三日以上的……”；就业规则确认书中“职工签字”一栏载有“**”字样的签名，确认日期为“2012年7月23日”；邮截图显示：2012年6月5日银***公司向包括**在内的多位员工送达了就业规则（2012年5月版）。**认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的，称就业规则（2012年5月版）从未实施过。

2、（2020）京长安内经证字第15036号公证书，公证事项为对从互联网上下载文件的过程及结果进行证据保全，涉及内容包括：(1)、2018年4月17日，银***公司通过企业邮箱向包括**在内的多位员工送达了就业规则（2018年1月版），并通知大家认真阅读就业规则关于劳动纪律第三章第24条、第25条、第26条以及第九章的相关规定，并务必在日常工作和生活当中严格遵守之，以免给公司和个人造成不可挽回的损失。(2)、2019年12月6日银***公司向包括**在内的多位员工发送电子邮件，其上载明：“给大家发布考勤规定通知，请大家查收，邮件回复确认收到”，另有两个附件，分别为《考勤制度通知》及《按原考勤制度执行的项目、分公司员工名单》。其中，《考勤制度通知》载明：“……公司将于2020年1月2日起开始以人脸识别打卡的方式严格执行考勤制度。请各位同事于2019年12月12日前到公司人事部配合完成人脸图像录入的工作。如届时无正当理由拒不配合完成人脸图像录入工作的，公司将按缺勤处理……环球影城主题公园P4、城市大道CW项目组、山西医科大学项目员工按项目原考勤制度执行。苏州分公司员工按分公司原考勤制度执行”。经核对，《按原考勤制度执行的项目、分公司员工名单》中不包括**。**认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的，称因自2019年开始实施内部承包制，自己跑项目，不经常登陆企业邮箱，忘记了密码，故未收到2019年12月6日的电子邮件，该邮件显示有收到请回复的内容，其并未回复；其于2020年2月3日收到《考勤制度通知》，但因通知中载明山西医科大学项目按原考勤制度执行，故其当时不认为这个制度是针对其本人的。

3、(2020)京长安内经证字第15039号公证书，公证事项为对查看手机内容的过程及结果进行证据保全，涉及内容如下：2020年2月3日银***公司通过微信向**送达了《考勤制度通知》，并告知**“这是咱们的考勤通知，也发到您……邮箱了。密码：……，密码管理员以及重置了，您再更改密码”；2020年2月8日银***公司通过微信向**送达了《解除劳动合同通知》。**认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的，称上述证据可以证明其此前忘记了企业邮箱的密码，导致无法登陆企业邮箱，故未收到2019年12月6日的电子邮件。经询，银***公司称送达《考勤制度通知》后需要录入人脸，但**未到公司进行人脸录入，故其公司人事电话联系**，要求**确认2019年12月6日的电子邮件，**表示其不使用企业邮箱，已不记得密码，故其公司人事告知**已重置密码，并让其查看邮件。经询，**表示其至今未完成人脸录入，理由如下：其于2020年2月3日首次收到《考勤制度通知》，当时正值全国疫情，其在内蒙古老家；其已实施内部承包经营制，已按照内部承包经营制在开展业务，故认为不适用于这个考勤制度；《考勤制度通知》中载明，山西医科大学项目按原考勤制度执行，故其当时不认为这个制度是针对其本人的；其作为一个在公司工作了近20年的员工，2020年2月3日第一次收到一个模棱两可的《考勤制度通知》，五天以后就收到了《解除劳动合同通知》，这有极强的目的性，山西医科大学项目和人寿项目在2019年底已经有大量回款，银***公司是要躲避给其发放奖金。

4、(2020)京长安内经证字第15040号公证书及光盘，公证事项为对考勤机导出数据的过程及结果进行证据保全，其中员工刷卡记录表显示：仅有2020年1月1日至2020年1月31日的考勤记录，其中工号1系张某某、工号2系罗某某、工号3号系毕某某、工号8号系曹某某、工号18号系张某1，其中工号1、2、3、8的打卡记录截止至2020年1月22日，此后无任何打卡记录；工号18，无打卡记录。**认可公证书的真实性，不认可员工刷卡记录表真实性，亦不认可上述证据的证明目的，称银***公司发布的《考勤制度通知》没有完整实施。

为证明其主张，**提交了如下证据;

1、《人事任命通知》，其上载明：“……1、由于黄某某、**、全某某、刘某四位同事积极响应公司号召，从2019年1月10日起自愿进行内部承包经营，自负盈亏，因此黄某某、**、全某某三人不再担任原公司副总经理职务，……以上四位同事不再分管原相关工作，但仍以原职务对外进行经营活动。在此公司预祝四位同事事业有成，生意兴隆……”，落款日期为2019年5月5日，并加盖银***公司公章。银***公司认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的，称“公司确实在2019年5月发过这个任免通知，根据公司当时的经营状况，经与公司核心骨干协商，决定采用内部承包制对相关的项目进行成本管控，由于被告公司是一家主要从事弱电工程设计施工的公司，除了有各承包经营的项目组外，还需要公司保留相对完整的统一的内控支持部门，**本人并没有接受公司的承包经营的合作模式，与其他通知上的人不一样，原告最终没有选择与公司签订承包经营合同，其他人都签了，其他人的薪酬都放到了承包项目的成本核算里面，原告没有签承包合同，所以没有按照承包制进行劳动关系的管理，继续按照原劳动合同执行，公司并不是所有人都进了这个承包组”。

2、**与邓勇的微信截图，现将主要内容摘录如下：“（2019年8月10日）（刘）……我准备离开绝对不是我的初衷，可我等了半年有余没有看到您的任何表态，直到前几天，您觉得我还有待下去的必要吗？（邓）半年我为什么要表态，你不是在做承包经营吗？……半年了，我以为你干的挺好的，天南地北的跑着，很少在公司碰见你，即使见面啥也没沟通，让我怎么表态”。银***公司认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的，称“别人先签了承包协议，有项目就做项目，没项目就自己开发项目。原告提出要先拿到项目，再签承包协议。原告在尝试做内部承包经营，在为做承包经营做准备”。邓勇曾到庭，并对此解释称“当时**与邓勇之间存在矛盾……邓勇的表态，带开玩笑的说，你不是要承包经营吗，你不是单干吗，这是一个玩笑话，实际一直在发工资”。

二、就2016年10月1日至2019年12月31日期间工资差额一节。

银***公司主张**的月工资标准自2016年10月起由30 254元调整为27 000元，自2017年3月起调整为25 000元，自2018年4月起调整为20 000元，其公司已按照上述标准足额支付**2016年10月1日至2019年12月31日期间工资。**认可银***公司已按上述标准支付工资至2019年12月31日，但不认可降薪，并要求银***公司按照每月30 254元标准补发2016年10月1日至2019年12月31日期间工资差额。银***公司对此不予认可，主张由于经济效益不好等原因，其公司多次开会就调薪事宜与包括**在内的高管进行充分协商，**明确知晓每一次调薪事实，但从未提出过反对意见，且每一次执行新的工资标准后，**也从未提出任何异议。

为证明其主张，银***公司提交了“创业者”微信群截图，其上显示：2018年4月20日邓勇发言称“有个坏消息：鉴于公司目前资金状况……所以从本月起几位的工资调整到二万……”，当日**回复OK。**认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的，称当时公司存在经营困难，其只是回复收到，实际上对于降薪存在异议。

经询，**表示银***公司法定代表人邓勇曾与包括其本人在内的多位高管商量过降薪，部分高管同意，但其每次都不同意，没有相关证据。

三、就2018年1月1日至2020年2月8日期间工资差额一节。

银***公司已支付**2018年1月、2月工资，均为税前6002.55元、税后2500元。银***公司主张**上述期间旷工，其公司支付**的工资数额未低于北京市最低工资标准。**对此不予认可，并要求银***公司按照每月30 254元标准补发上述期间工资差额。

双方均认可真实性的仲裁庭审笔录载有如下内容：“？工作到什么时候？被：申请人在我单位正常出勤至2019年7月……，因为双方有争议，申请人此后未再来公司，工资按照标准正常支付。申：正常出勤至2020年春节放假前，此后因春节假期及疫情未再返岗上班……”。

四、就人寿项目提成一节。

双方均认可存在书面提成约定，即**提交的、银***公司认可真实性的《市场部奖金分配制度》，其上显示：该制度于2014年12月31日制定、于2015年4月1日实施。

**依据《市场部奖金分配制度》的约定、按照合同额的2％主张人寿项目的提成。银***公司对此不予认可，主张人寿项目合同于2014年11月签订，但《市场部奖金分配制度》于2015年4月1日开始执行，故《市场部奖金分配制度》不适用于人寿项目。**认可人寿项目合同签订于《市场部奖金分配制度》实施之前，但主张其一直负责整个人寿项目，人寿项目2019年末才竣工，故其应享有提成。

五、就山西医科大学项目提成一节。

双方均认可截止至2020年2月8日山西医科大学项目共计回款21 824 481.96元、截止至2021年6月21日山西医科大学项目共计回款22 374 481.96元，亦认可针对山西医科大学项目的第一笔回款3 699

917.38元，银***公司已实际支付**提成税前110 998元、税后84 253.5元 ，算法为回款额的3％。

**主张当时团队共有三个人，分别为**、邵某、邵某某，其收到第一笔回款的提成后，按照《市场部奖金分配制度》进行了分配，其作为项目担当享有85％的提成，邵某、邵某某共计享有15％的提成，现主张后续回款的提成，算法为：22 374 481.96元×3％×85％-110 998元×85％。

银***公司则主张山西医科大学项目组一共有四个人，分别为邓勇、**、邵某、邵某某，其中邓勇是项目担当，**、邵某、邵某某是项目助手，邓勇享有70％的提成，**享有15％的提成，邵某、邵某某合计享有15％的提成。因双方于2020年2月8日解除劳动合同，后续回款系由公司其他人员负责，与**无关，故其公司同意支付截止至2020年2月8日回款对应的提成，算法为：（截止到2020年2月8日回款总额21 824 481.96元﹣第一笔回款3 699 917.38元）×3％×15％。

双方均认可真实性的仲裁庭审笔录载有如下内容，“？请求十？申：……。被：……申请人主张收到84 253.5元提成，是整个团队的，当时是我单位支付给申请人，然后让申请人进行分配。按照现有制度，应该是把奖金计提之后由我单位按照相应贡献度对从事项目的员工进行分发……当时我单位法人也应该作为团队人员，从已支付的84 253.5元提成中进行分配，但由于法人与申请人多年之间的合作关系，所以我单位法人让申请人来负责该提成分配，且没有主张当时自己的提成，……”。

在法院2021年6月16日证据交换笔录中载有如下内容，“原告：证据7、银行流水……审：被告质证。被告：真实性认可，证明目的不认可，就山西项目公司按照回款额3％向原告支付了项目组的奖金，但不是支付给原告一个人的，应由原告对项目有贡献的人进行分配，其中这个项目中有贡献的一共四个人，原告、邵某、邵某某和法人邓勇，但是邓勇本人放弃了这笔钱，所以原告没有给邓勇进行分配”。

在法院2021年10月21日询问笔录中载有如下内容（当日邓勇本人到庭），“被告：邓勇事后才知道针对山西医科大学项目第一次回款确实进行过一次提成分配，**分的是100％，之后**又进一步给两个案外人进行分配，两个人共计15％。就这件事，公司法人邓勇不知情，公司知情，因为当时日本人管经营”。

**以要求银***公司支付违法解除劳动合同赔偿金、未休年休假工资、工资、工资差额、加班工资、提成为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委以京海劳人仲字[2020]第9121号裁决书裁决：1、银***公司支付**2018年1月1日至2020年2月8日期间未休年休假工资36 781.61元；2、银***公司支付**2015年1月1日至2016年6月30日期间休息日加班工资40 164.79元；3、驳回**的其他仲裁请求。**不服仲裁裁决结果，于法定期限内向法院提起诉讼。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

双方均认可仲裁裁决结果第一项、第二项，对此法院不持异议，并予以确认。

银***公司主张在2016年10月至2019年12月期间存在多次工资调整，其公司已按照调整后的工资标准足额支付**工资。虽然**不认可银***公司所述之工资标准调整情况，但从其工资实际支付情况来看，在长达三年之久的时间里，银***公司确实系按照调整后的工资标准按月向**发放工资，而**未提交证据证明曾就此提出异议，故法院认定**要求银***公司支付2016年 10月1日至2019年12月31日期间工资差额，缺乏依据，法院不予支持。

双方均认可银***公司于2020年2月8日以旷工为由提出解除劳动合同，但就是否构成违法解除劳动合同各执一词，法院分析如下：首先，就**是否实行内部承包经营、是否需要记录考勤一节。银***公司表示实行内部承包经营的人员，无需记录考勤，**未签订内部承包经营协议，不实行内部承包经营，故需要记录考勤。**则主张其实行内部承包经营，无需记录考勤，并就其主张提交了《人事任命通知》以及与邓勇的微信截图，上述证据基本形成了完整的证据链，并能够与**的主张相印证，**作为劳动者已尽到举证责任。反之，银***公司既未就其主张提供相关证据予以佐证，亦未针对《人事任命通知》提交任何反证，故应就此承担举证不能的不利后果。鉴于此，法院对**所持之主张予以采信。银***公司自认实行内部承包经营的人员无需记录考勤，如前所述，**属于实行内部承包经营的人员，故无需记录考勤。据此，银***公司以**未执行打卡考勤、亦未履行请假手续构成旷工为由提出解除劳动合同，存在不当。其次，抛开内部承包经营，单独考量**是否严重违反公司考勤制度、是否构成旷工。**主张其在职期间无需坐班、无需记录考勤。而银***公司未明确在2019年12月6日通过企业邮箱发布《考勤制度通知》之前**是否需要记录考勤，亦未提交**此前的考勤记录，故法院对**所持之主张予以采信，进而认定**在收到《考勤制度通知》之前无需记录考勤、无需坐班。依据双方均认可真实性的(2020)京长安内经证字第15039号公证书可知，**已告知银***公司因忘记企业邮箱密码，无法查看邮件，银***公司于2020年2月3日通过微信向**送达了《考勤制度通知》，并告知**已重置企业邮箱密码。鉴于**已向银***公司解释未及时收悉2019年12月6日电子邮件的原因，银***公司对此未持异议，并于2020年2月3日再次向**送达《考勤制度通知》，同时为**重置企业邮箱密码，故法院对**所持其于2020年2月3日首次收到《考勤制度通知》之主张予以采信。考虑到**此前无需记录考勤，且于2020年2月3日收到《考勤制度通知》，故**于2019年12月6日至2020年2月3日期间未打卡记录考勤不宜认定为旷工。2020年2月正值全国新冠疫情，**未能及时返回公司录入人脸亦属于存在客观原因，且双方均认可真实性的(2020)京长安内经证字第15040号公证书及光盘显示，全体人员均实际记录考勤至2020年1月22日，此后无任何考勤记录，故银***公司主张**于2020年2月4日至2月8日期间未打卡记录考勤构成旷工，依据不足。综上所述，法院认定银***公司以**旷工为由提出解除劳动合同，缺乏依据，构成违法解除劳动合同。**自认其于2020年2月3日至2月8日期间因疫情在老家未能返京，故银***公司支付其上述期间工资2500元未低于法定标准，**主张上述期间工资差额缺乏无据，法院不予支持，但**主张2020年1月1日至2020年1月31日期间工资差额理由正当，法院予以支持。经核算，银***公司应支付**2020年1月1日至2020年1月31日期间工资差额 13

997.45元、违法解除劳动合同赔偿金720 000元。

**依据《市场部奖金分配制度》主张人寿项目的提成，但《市场部奖金分配制度》颁行于该项目合同签订之后，故《市场部奖金分配制度》不适用于该项目。鉴于此，法院对**该项请求不予支持。

双方均认可项目提成归属于项目团队，亦认可银***公司已按照第一笔回款金额的3％发放山西医科大学项目提成，该提成由**进行分配，**的分配比例为85％，两名案外人的分配比例均为7.5％，对此法院不持异议。现银***公司主张山西医科大学项目组成员应为4人，其中邓勇为项目担当，享有70％的提成，**系项目助手，享有15％的提成，两名案外人合计享有15％的提成。但，银***公司未就其主张提供相关证据予以证明，且就邓勇因何未参与第一笔提成的分配，银***公司数次陈述均不一致，故法院对其公司该项主张不予采信，进而根据第一笔提成的计算方法核算后续提成。鉴于法院已认定银***公司构成违法解除劳动合同，故***公司应继续支付**解除劳动合同后产生回款的提成。经核算，银***公司应支付**山西医科大学项目提成476 201.4元（截止至2021年6月21日）。

一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、北京银***智能科技有限公司于判决生效之日起十日内支付**2020年1月1日至2020年1月31日期间工资差额13 997.45元；二、北京银***智能科技有限公司于判决生效之日起十日内支付**山西医科大学建设工程项目提成476 201.4元；三、北京银***智能科技有限公司于判决生效之日起十日内支付**违法解除劳动合同赔偿金720 000元；四、北京银***智能科技有限公司于判决生效之日起十日内支付**2018年1月1日至2020年2月8日期间未休年休假工资36

781.61元；五、北京银***智能科技有限公司于判决生效之日起十日内支付**2015年1月1日至2016年6月30日期间休息日加班工资40

164.79元；六、驳回**其他诉讼请求。

二审期间，银***公司向本院提交一份新证据：北京市长安公证处（2022）京长安内经证第1885号。证明目的是：2019年7月以后**已经不能正常提供劳动，并且要求银***公司与其解除劳动合同。经质证，**对公证流程的真实性认可，但对公证书内容的真实性不认可，证明目的不认可。**认为公证的内容有删减，公证书第38页、52页有删减。**有聊天记录原始载体，微信聊天记录在一审提交过，公证书在一审时未提交过。邓勇本人在一审时也出庭了，一审的时候拒不向法庭提交，**不认可银***公司二审提交的公证书是新证据，对公证书的证明目的也不认可。一审中**提交了2019年8月与邓勇的沟通记录，并非2019年7月后不能提供正常劳动，也没有提出离职。内部承包给其他人项目，没有给**项目，**仅是抱怨但还在继续工作。

经审查，本院认为，上述公证书显示的内容不足以证明**2019年7月以后已经不能正常提供劳动，其证明目的不能实现，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

关于违法解除劳动合同赔偿金一节。银***公司认为**与其公司不存在内部承包关系，2019年7月1日之后应当出勤但未出勤，属于长期旷工，于2020年2月8日提出解除与**的劳动合同属于合法解除。对此本院认为，首先，**提交的《人事任命通知》以及与邓勇的微信截图相互印证，足以证明**属于银***公司内部承包经营人员。银***公司虽认为**未签订内部承包协议，不适用无需考勤的规定，但未就此提供证据，应当承担举证不能的不利后果，本院对此项上诉理由不予采信。其次，银***公司未明确在2019年12月6日通过企业邮箱发布《考勤制度通知》之前**是否需要记录考勤，亦未提交**此前的考勤记录，**主张其在收到《考勤制度通知》之前无需记录考勤、无需坐班，符合常理，本院予以采信。最后，根据(2020)京长安内经证字第15039号公证书的内容，**已告知银***公司因忘记企业邮箱密码，无法查看邮件，银***公司于2020年2月3日通过微信向**送达了《考勤制度通知》，并告知**已重置企业邮箱密码。因此本院对**所持其于2020年2月3日首次收到《考勤制度通知》之主张予以采信。2020年2月处于疫情期间，**未能及时返回公司录入人脸亦属于存在客观原因。且双方均认可真实性的(2020)京长安内经证字第15040号公证书及光盘显示，银***公司全体人员均实际记录考勤至2020年1月22日，此后无任何考勤记录。**于2020年2月4日至2月8日期间未打卡记录考勤不构成旷工。综上所述，银***公司以**长期旷工为由提出解除劳动合同，缺乏事实及法律依据，属于违法解除劳动合同，应当向**支付违法解除劳动合同赔偿金，一审法院此项判决数额适当，本院不持异议。

关于工资差额一节。银***公司认为**2020年1月1日至2020年1月30日期间未出勤，不应支付**上述期间工资。但如上文所述，**于2020年2月3日首次收到《考勤制度通知》之前无需记录考勤、无需坐班。因此银***公司拒绝支付**上述期间工资的理由不能成立，本院对此不予采纳。一审判决银***公司支付**上述争议期间工资差额适当，本院不持异议。

关于山西医科大学项目提成款一节。就邓勇未参与第一笔回款提成分配的原因，银***公司多次陈述不一致且未作出合理解释，本院对此不予采纳。银***公司已按照第一笔回款金额的3％发放山西医科大学项目提成，该提成由**进行分配，**的分配比例为85％，两名案外人的分配比例均为7.5％。本院根据第一笔提成的计算方法核算后续提成。双方均认可真实性的市场部奖金分配制度虽规定员工离职则视为该员工放弃奖金，如上文所述，**离职系银***公司违法解除劳动合同，银***公司应继续支付**解除劳动合同后产生回款的提成。一审法院认定计算提成回款的截止时间为2021年6月21日并无不当，判决银***公司支付**山西医科大学项目提成476 201.4元数额适当，本院对此予不持异议。银***公司仅同意向**支付项目提成81

560.54元，依据不足，本院不予支持。

综上所述，银***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由北京银***智能科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 张瑞

审判员 吴博文

审判员 王丽蕊

二○二二年 七 月 二十八

日

法官助理 王雅怡

书记员 李雅姣