吉林省中顺建设有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）吉01民终5948号

上诉人（原审被告）：吉林省中顺建设有限公司，住所地长春市朝阳区湖光路5号湖光商场2楼202室。

法定代表人：杨晓春,总经理。

委托诉讼代理人：张英恒，吉林泉策律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：包合明，男，1979年10月5日出生，住吉林省公主岭市。

委托诉讼代理人：于波，吉天行律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林雪，吉天行律师事务所律师。

原审被告：包合旭，男，1993年2月26日出生，汉族，住吉林省公主岭市。

原审被告：长春天艺建筑工程有限公司，住所地长春净月经济开发区福祉大路身份广场。

法定代表人：董利国，总经理。

原审被告：长春市长发旧城改造工程有限公司，住所地长春市宽城区兰家大街3688号一楼A155室。

法定代表人：李宇，董事长。

委托诉讼代理人：梁婧，上海锦天城（长春）律师事务所律师。

上诉人吉林省中顺建设有限公司（以下简称中顺建设公司）因与被上诉人包合明、原审被告包合旭、原审被告长春市长发旧城改造工程有限公司、原审被告长春天艺建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市南关区人民法院（2021）吉0102民初3274号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

中顺建设公司上诉请求1.请求撤销（2021）吉0102民初3274号判决；2.请求改判包合明主张的工程总造价为1619047.60元；3.请求改判包合明主张工程欠款应以中顺建设公司决算为准。二审中，中顺建设公司明确上诉请求：改判上诉人不承担连带责任，无需承担给付工程款责任。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。1.原审法院认定的施工总面积、工程总造价错误，应以包合明与我方确认的数额为准。包合明完成的三项工程，面积、单价分别不同，工程总造价为1619047.60元；2.原审法院认定的欠付工程款数额错误。包合明提供的与包合旭签订的《协议书》《结算单》《决算单》三份证据，并非中顺建设公司确认的结算单、决算单，而且其约定的数额远远高于中顺建设公司与包合旭约定的价格，有违人之常情，不能证明其主张的工程数额；庭审中，中顺建设公司、包合旭对工程款数额均有异议，包合明并未提供进一步的证据，原审法院也并未核实。二、一审法院法律适用错误。1.根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2020）25号，第十九条规定，中顺建设公司与包合旭已经明确约定工程施工单价，并且工程量无异议，应按照原合同约定执行；2.根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2020）25号，第四十三条规定，中顺建设公司应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，包合明主张的工程价款并非执行的结算工程价款，是否存在欠付工程价款需要确认。综上所述，一审法院事实认定错误，适用法律错误，上诉人请求二审法院撤销一审判决，判令支持上诉人的全部诉讼请求。

包合明二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

包合旭二审答辩称：我不认可中顺建设公司的意见，我对一审判决不认可，但是没有提出上诉。

长春市长发旧城改造工程有限公司二审答辩称，质保金返还条件未成就，我方不欠付工程款，不应当承担责任。

长春天艺建筑工程有限公司二审未到庭亦未提交书面答辩意见。

包合明向一审法院起诉请求：1．依法判令包合旭、中顺建设公司、长春市长发旧城改造工程有限公司、长春天艺建筑工程有限公司连带支付包合明工程款人民币537339元及逾期支付工程款的利息（至2017年10月26日起至2019年8月19日同期银行贷款利率计算得42982.64元，至2019年8月20日至2021年2月5日至按国家一年期贷款市场报价利率计算得34018.04元，逾期利息计算至全部支付之日止）；2、本案诉讼费用由包合旭、中顺建设公司、长春市长发旧城改造工程有限公司、长春天艺建筑工程有限公司承担。

一审法院认定事实：2017年3月10日，长春市南关区人民政府（乙方）与长春市城市发展投资控股（集团）有限公司（甲方）签订《长春市旧城改造项目委托建设管理协议》，委托长春城投公司作为旧城改造提升项目投资主体，委托范围以长春市城市管理委员会办公室正式下发的2017年全市旧城改造提升计划所列项目为准。2017年6月30日，长春市城市发展投资控股（集团）有限公司（发包人）、长春市南关区人民政府（管理人）与长春天艺建筑工程有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，就2017年长春市旧城改造项目（南关区）三期88标段发包给，工程地点东至吉顺街、西至平阳街、北至解放大路、南至通化路两侧，工程内容包括建筑工程、电气工程、采暖工程、铺装工程、小品工程、排水工程。后长春市长发旧城改造工程有限公司（现发包人、委托人）、长春市南关区人民政府（管理人）、长春天艺建筑工程有限公司（承包人、受托人）、长春市城市发展投资控股（集团）有限公司（原发包人、委托人）共同签订《补充协议书》、《补充协议书二》，将长春城投公司权利义务概括转让给长春市长发旧城改造工程有限公司，其中《补充协议二》第1.2条约定发包人向承包人拨付进度款，承包人每月25日前提报上月20日至当月19日已完成的工程量报告经管理人、监理人审核并书面确认后，发包人根据管理人的、监理人书面确认文件支付当月完成工程科支付计量的60％；剩余工程款在承包工程全部竣工验收合格并确认承包人不存在任何违约行为后，经财政评审中心审定后支付至财审值的95％，剩余5％作为质保金待缺陷责任期满后，无质量问题，一次性无息支付。发包人支付各项工程款前，承包人需按申报的进度款金额提供等额增值税发票，否则发包人可拒绝支付该笔工程款。2019年1月24日，长春市南关区人民政府、长春市南关区曙光街道办事处、长春天艺建筑工程有限公司、北京正略工程咨询有限公司、长春市南关区住房和城乡建设局共同出具《建设工程结算审核确认表》，2017年长春市旧城改造项目（南关区）三期88标段审定结算造价10783382元。长春市城市发展投资控股（集团）有限公司于2017年11月2日向长春天艺建筑工程有限公司转款4454247元，2019年2月1日转款4126843元，长春市长发旧城改造工程有限公司于2019年12月23日向长春天艺建筑工程有限公司分别转款258245元、1338071元，共计项长春天艺建筑工程有限公司支付10177406元，尚欠605976元工程款未支付。

长春天艺建筑工程有限公司自述将上述工程转包给中顺建设公司，但双方未签订书面合同，中顺建设公司对该事实予以认可。后中顺建设公司（甲方）与包合旭（乙方）签订《外墙涂料施工合同》，将上述2017年南关区旧城改造提升工程三期88标段外涂料分项工程转包给包合旭，施工内容包括外墙保温拆除、铲除涂料面、保温隔热墙面、外墙耐碱网格布、墙面喷刷涂料、垃圾外运、雨水管拆除、屋面排水管、屋面排水水漏、弯头。合同采用固定综合单价合同（详见施工队单价表），工程款结算根据实际施工工程量，并经甲方现场管理人员签字确认据实结算。后包合旭、包合明出具《结算单》一份，内容为：“吉林省中顺建设股份有限公司南关区2017年旧城改造施工项目88标段外墙刮网、刮胶及外墙涂料维修工程，施工总面积28522.33平方米，单价60元／平，工程造价1711339.8元，税后1555339元，截止到2020年12月29日结算1018000元，剩余工程款537339元。

一审法院认为，长春天艺建筑工程有限公司自述将案涉的南关区2017年旧城改造施工项目88标段工程转包给中顺建设公司，中顺建设公司亦予以认可。后中顺建设公司将该工程转包给包合旭，包合旭将外墙涂料部分转包给包合明。包合旭出具了结算单，确认剩余工程款数额，其应给付剩余工程款537339元。虽中顺建设公司及长春天艺建筑工程有限公司不认可包合明及包合旭间的结算数额，但长春天艺建筑工程有限公司作为中标单位，中顺建设公司作为分包单位，将案涉工程违法交由不具备施工资质的个人包合旭施工，亦未提供其他证据证明本案包合明施工部分的工程款具体数额应为多少，故长春天艺建筑工程有限公司与中顺建设公司应就包合明、包合旭结算的工程款承担连带给付责任；关于旧城改造公司作为发包方，抗辩称其已支付全部工程款，仅余质保金未支付，但案涉工程于2019年1月24日已结算完毕，一年质保期限已过，旧城改造公司应在未付质保金605976元范围内承担给付责任。关于包合明主张利息一节，其主张自2017年10月26日起算利息，但其与包合旭签订的《结算单》未载明结算时间，根据《建设工程结算审核确认表》中记载，结算时间为2019年1月24日，故利息起算时间以该日为准。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决如下：一、包合旭于判决生效后五日内给付包合明工程款537339元及利息（利息以537339元为基数，自2019年1月24日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、长春天艺建筑工程有限公司、吉林省中顺建设股份有限公司对上述款项及利息承担连带给付责任；三、长春市长发旧城改造工程有限公司在欠付工程价款范围内承担给付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4587元，由包合旭、长春天艺建筑工程有限公司、吉林省中顺建设股份有限公司负担。

本院二审审理查明事实与一审法院审理查明事实一致。

本院认为，一、关于案涉建设工程施工合同的效力问题

长春天艺建筑工程有限公司承包南关区2017年旧城改造施工项目88标段工程后，将该工程转包给中顺建设公司。此后，中顺建设公司又与包合旭签订《外墙涂料施工合同》，将上述工程中外墙涂料分项工程转包给包合旭，包合旭又将该工程转包给包合明，包合明对外墙涂料分项工程进行了实际施工。施工完毕后，包合旭与包合名进行了结算，出具的《结算单》中载明包合旭剩余工程款537339元未予支付。因包合旭外墙涂料工程部分向包合明发包时间、结算时间均发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案应适用民法典施行前的司法解释。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，长春天艺建筑工程有限公司将工程违法转包给中顺建设公司、中顺建设公司将外墙涂料分项部分发包给没有资质的实际施工人包合旭、包合旭又将承包的工程发包给包合明，上述转包、分包行为均违反了法律规定，应属无效。

二、关于实际施工人包合明权利救济途径问题

如上所述，包合旭与包合明之间属于无效的建设工程施工合同关系，但包合明作为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，包合明有权请求参照合同的约定支付工程价款。对于本案中包合明请求支付工程款的几方主体是否应承担相应责任，分析如下：

1.包合明要求包合旭承担责任部分。包合旭作为直接将工程发包给包合明的发包人，一审判决其按照《结算单》的约定支付工程款及利息并无不当。包合旭对此并未提出上诉，视为其对一审判决认可，本院亦予以维持。

2.包合明要求长春市长发旧城改造工程有限公司承担责任部分。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，该条款规定的发包人，系2017年6月30日《建设工程施工合同》中的发包人长春市城市发展投资控股（集团）有限公司，后因长春市城市发展投资控股（集团）有限公司将合同权利义务概括移转至长春市长发旧城改造工程有限公司，故本案中发包人为长春市长发旧城改造工程有限公司，一审法院查明其欠付工程价款的范围，判令其在此范围内承担责任，符合法律规定。

3.关于包合明要求长春天艺建筑工程有限公司、中顺建设公司承担连带责任问题。一方面，长春天艺建筑工程有限公司和中顺建设公司并不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定的发包人，如前所述，案涉工程的发包人仅为长春市长发旧城改造工程有限公司。据此，包合明无权依照上述条款要求长春天艺建筑工程有限公司和中顺建设公司承担责任。另一方面，长春天艺建筑工程有限公司和中顺建设公司并不是与包合明具有合同关系的合同相对人。合同具有相对性，依法成立的合同，对当事人具有法律效力，但是法律另有规定的除外。建设工程施工合同作为有名合同之一，也需遵循合同相对性原则。案涉合同无效，虽然相对性较弱，但是在责任主体、责任承担方面亦具有相对性，实际施工人可以请求参照实际履行的无效合同关于工程价款的约定主张补偿，即向具有直接合同关系的相对方主张合同。具体本案中，长春天艺建筑工程有限公司和中顺建设公司并不是与包合明具有合同关系的合同相对人，包合明无权要求长春天艺建筑工程有限公司和中顺建设公司对案涉工程款和利息向其二者主张连带责任。一审法院对此认定错误，但是长春天艺建筑工程有限公司对一审判决并未提出上诉，视为其放弃权利主张，认可一审判决，本院对一审判令其承担连带责任不予纠正。中顺建设公司提出上诉，认为中顺建设公司仅依据合同相对性向包合旭支付工程款，其已向包合旭支付了全部工程款，无需向合同之外的包合明承担给付工程款及利息责任。经审查，对于中顺建设公司与包合旭之间是否存在争议，其双方可以另行解决，但本案中，中顺建设公司提出无需承担连带责任向包合明支付工程款及利息，本院予以支持。一审法院对此判决错误，本院予以纠正。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律存在错误，本院依法予以纠正。吉林省中顺建设有限公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第二条、第二十六条第二款第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：

一、维持吉林省长春市南关区人民法院（2021）吉0102民初3274号民事判决第一项、第三项；

二、变更吉林省长春市南关区人民法院（2021）吉0102民初3274号民事判决第二项为“原审被告长春天艺建筑工程有限公司对上述款项及利息承担连带给付责任”；

四、驳回被上诉人包合明的其他诉讼请求。

一审案件受理费4587元，由被上诉人包合旭、长春天艺建筑工程有限公司负担。二审案件受理费2107元，由被上诉人包合旭负担。

本判决为终审判决。

审判长　　高婧明

审判员　　李　迪

审判员　　梁　芳

二〇二一年十二月三十一日

书记员　　李晨曦