***等与***等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）一中民终字第03567号

上诉人（原审被告）***，男，1966年5月2日出生。

委托代理人巩建乐，国浩律师（北京）事务所律师。

上诉人（原审被告）石家庄乾荣房地产开发有限公司，住所地石家庄市桥西区新石北路380号卓达院士大厦811室。

法定代表人朱俊江，董事长。

委托代理人赵晓辉，男，1978年4月3日出生，该公司法务部员工。

被上诉人（原审原告）***，男，1972年11月30日。

委托代理人石天堂，北京市新航律师事务所律师。

原审被告中扶建设有限责任公司，住所地北京市海淀区西三环北路72号世纪经贸大厦B座21层。

法定代表人庄清良，董事长。

委托代理人王恒来，北京市元坤律师事务所律师。

委托代理人甄豫峰，北京市元坤律师事务所律师。

原审被告高碑店市建筑企业（集团）公司，住所地高碑店市迎宾路广场北1号。

法定代表人魏日华，总经理。

委托代理人翁玉光，男，1980年12月8日出生，该单位法律事务部职员。

第三人保定市第三工程建设监理有限公司，住所地保定书三丰中路1261号。

法定代表人石建广，总经理。

上诉人***、石家庄乾荣房地产开发有限公司（以下简称乾荣公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第2082号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***在原审法院起诉称：我与***系朋友关系，2011年11月，***找到我声称自己联系了一个总包工程，工程叫乾荣世纪公园二期工程，***还称他找到中扶建设有限责任公司（以下简称中扶建设公司）作为挂靠单位，以中扶建设公司的名义与乾荣公司签订合同，叫我至少带120多名工人于2011年12月进场，***还称为了减少缴税我也不用找劳务公司，由***与我签订合同即可。因此2011年12月8日***与我签订劳务合同即《建设工程内部承包合同书》。该合同约定发包方即本案被告***将“乾荣世纪公园二期工程”承包给***即本案原告，建筑面积约31500平方米（8号楼、10号楼、11号的总面积），乙方即本案原告***的承包范围为“包工包（部分）材料、包工机具、包运输”，工程造价为360元／建筑平方米，工程施工至6层时，发包方即本案被告***支付已完工程量80%费用。同时，我与***还签订了《安全文明施工协议书》和《工程质量保证协议书》，约定了安全文明施工和工程质量保证责任。合同签订后我带领120多名工人于2012年2月9日进场施工，但由于乾荣公司开发商没有开工许可证，且由于开发商与中扶建设公司的合同价格未协商好，因上述两个原因一直未能正式施工，120多名工人被迫听候中扶建设公司、***、乾荣公司正式施工的命令，乾荣公司和***一再说好话称过几天就可以施工了，误工费开发商一定会按标准支付。直到2012年6月才开始正式施工，其中误工时间为4个月。我带领120多人施工10号楼、11号楼的6层时要求***支付劳务费，***总是以各种理由推拖，我带领120多名工人施工至9层时即2012年10月份，仍然没有拿到一分钱的劳务费，因***的钢筋、混泥土等材料没有到场致使工地停工。***让所有施工队停工向开发商要钱，其中包括我带领的120多名工人。三个施工队300多名工人到高碑店市政府请愿，经市政府信访局出面调解，2012年12月23日将三被告即中扶建设公司、***、乾荣公司通知到场后与我等施工队达成发放劳务费的协议书，根据该协议书中扶建设公司、***、乾荣公司连带支付给我劳务费。自从2012年10月我施工队被迫停工索要劳务费直到2012年12月底才解决前期劳务费支付，其间误工3个月，三被告即中扶建设公司、***、乾荣公司仍然答应要给付误工费。但2013年春节后我带领120多名工人施工时，***告知我公司决定不再让我施工，要更换施工队，***与我于2013年3月7日进行结算并签订《河北省高碑店乾荣世纪公园二期工地（***施工队）》结算书。该结算书约定：1、我的工程费4464000元、零工费83480元、保证金670000元三项合计5217480元，扣除我已经领取3460000元，工程余款为1757480元：2、我承租的租赁费承担至2012年12月，超出时间所产生费用由***负责；3、误工费以开发商即本案被告乾荣公司补偿为准；4、被告支付我工程余款时限为主体封顶验收合格支付。2013年6月该工程主体封顶并已经验收合格后交付开发商进行装修，但我多次要求被告支付劳务费，被告拒不支付，故起诉至人民法院，请求人民法院依法要求被告支付劳务费和误工费，要求中扶建设公司、乾荣公司、***承担连带责任。现起诉请求：1、要求中扶建设公司、乾荣公司、***连带支付我劳务费共计1757480元，误工费975338元，材料款350000元，三项合计3082818元；2、诉讼费由中扶建设公司、乾荣公司、***承担。

中扶建设公司在原审法院答辩称：我方不同意***的诉讼请求，我公司没有与***、***达成协议，也没有和乾荣公司订立合同，我方不是适格被告，本案中出现的中扶公司字样系伪造，与我公司无关，我公司也没有收到过工程款，也没有向***、***支付过工程款。乾荣公园二期是高碑店企业建设集团承建，发包方是乾荣公司。我公司认为***起诉属于主体不适格，请求法院依法驳回***的诉讼请求

乾荣公司在原审法院答辩称：2012年底前产生的工程款已经全部支付，本案不存在误工费，我公司没有要求***入场，也没有要求***停工，我公司不应当承担付款责任。

高碑店市建筑企业（集团）公司（以下简称高碑店公司）在原审法院答辩称：本案是劳务合同纠纷，我公司和***没有劳务关系。2012年11月8日我公司中标，11月16日开始施工，***所诉发生纠纷在我公司中标之前，***自身也认可与我公司无关。***也没有申请追加我公司，请求认定我公司与本案无关。

***在原审法院答辩称：劳务费已经结清，经过我方核算，扣除三项费用后，我方已经不欠***费用，请求法院驳回***的诉讼请求。

第三人保定市第三工程建设监理有限公司（以下简称第三监理公司）在原审法院述称：追加我公司为第三人没有法律依据，本案是建设工程分包合同纠纷，并非第三人不向法庭陈述事实。我公司可以说明事实，但是不是作为第三人陈述。我是监理公司，介入时施工方是高碑店企业建设集团。

原审法院审理查明：乾荣公司系高碑店市乾荣世纪公园二期工程的建设单位，***从乾荣公司处分包了该工程的7至12号楼工程。2011年11月左右，***冒用中扶建设公司的名义找到***商谈高碑店市乾荣世纪公园二期工程劳务施工问题，***向***出具了其自行伪造的一份2011年12月23日的《法定代表人授权委托书》及一份《法人授权委托书》复印件，《法定代表人授权书》载明：“本授权书声明：我庄清良系中扶建设有限责任公司的法定代表人，现委托我单位***为我公司代理人，以本公司名义参加高碑店市乾荣世纪公园二期工程前期项目合同条款的洽谈。代理人在该项目中所洽谈的相关事宜，经我公司用印后，我均予以承认。”该授权书落款委托代理人工作单位处加盖了中扶建设公司北京第八分公司公章，并复印有***的身份证，在法定代表人盖章处加盖有庄清良印章，委托单位盖章处加盖有中扶建设公司公章。《法定代表人授权书》载明：“本人余波作为中扶建设有限公司通州分公司的法定代表人，在此授权我公司***先生作为我公司正式合法的代理人，就乾荣世纪公园二期工程的项目负责人，全权代表我公司签订施工合同等相关事宜。被授权人再无委托授权。”该授权书落款单位名称为中扶建设有限公司通州分公司并加盖有中扶建设有限公司北京通州分公司公章，法定代表人落款处无签章。

2011年12月8日，***（发包方、甲方）与***（承包方、乙方）签订《建设工程内部承包合同书》。该合同约定，甲方将“乾荣世纪公园二期工程”承包给乙方，建筑面积约31500平方米（8号楼、10号楼、11号楼的总面积），乙方的承包范围为包工包（部分）材料、包工机具、包运输、包材料保管，工程造价为360元／建筑平方米。工程中发生的临时用工一律按照每人每天80元计算。施工中如有工程量或工期的变化，乙方应配合实施。本工程新增项目均按照以上结算方式执行，如乙方不承接新增工程项目或新增工程量时，甲方将另行组织施工，并扣除乙方工程造价10%的配合协调费。付款方式：1、（1）11层小高层单体单位工程主体结构6层时：发包方支付已完工程量的80%作为工程进度款给承包方，主体结构封顶且经过质检站主体验收后15日内发包方支付己完工程量的80%给承包方作为工程进度款（每次支付不少于3栋楼）。18层小高层单体单位工程主体结构6层时：发包方支付已完工程量的80%作为工程进度款给承包方，主体结构封顶且经过质检站主体验收后15日内发包方支付已完工程量的80%给承包方作为工程进度款。地下车库工单体单位工程主体封顶且经过质检站主体验收后15日内付款付至进度价款的80%。余剩15%在发包方第一次拨付装饰装修工程款时支付给承包方。其他款项付款原则为：分项清理。人工、材料、租赁设施料、甲方担保材料等。2、工程总造价的5%为质保金，工程竣工验收合格12个月后30日内，如无质量问题，一次性付清。工程结构主体施工日历150天（主体封顶）。同时，***与***还签订了《安全文明施工协议书》和《工程质量保证协议书》，约定了安全文明施工和工程质量保证责任。合同签订后***带领施工队于2012年6月进场施工至2012年10月17日停工，共完成了8号楼基础的施工，10号楼8层封顶的施工，11号楼8层封顶的施工，前述楼栋后续工作由其他施工队完成。

2012年10月16日，建设单位乾荣公司取得高碑店市乾荣世纪公园二期二标段《建筑工程施工许可证》，施工单位为高碑店公司，开工日期为2012年11月16日，合同竣工日期为2014年5月14日。

2012年11月8日，高碑店公司取得高碑店市乾荣世纪公园二期二标段工程的《高碑店市建设工程中标通知书》，建设单位为乾荣公司，中标金额为80938837.34元，建筑面积为58659.52平方米，计划开工日期为2012年11月16日，计划竣工日期为2014年5月14日，层数为7#、10#楼地上18层，地下2层；8#、9#、11#、12#楼地上11层，地下2层及锅炉房。当日，高碑店公司（甲方）与乾荣公司（乙方）签订《内部承包协议书》，该协议约定由乙方开发建设的高碑店市乾荣世纪公园二期（京南馨苑）工程原定由甲方承建，现由乙方自行组织队伍施工，经甲乙双方商定，由乙方自行起草施工合同，并承担投标文件、合同中承包人应承担的各项义务及违约责任，承担本承诺书中各项条款的违约责任。乙方承建本工程中由于任何原因（含分包人违约和第三方责任）造成的安全、经济及一切法律责任、甲方损失，甲方概不承担任何责任。由此产生的安全事故、质量事故、材料款、人工费、分包工程款等与本工程有关的任何拖欠款项、经济纠纷款项，甲方有权从建设单位所拨工程款中扣除相应费用，用于以上各项款项的支付。乙方在承建本工程期间，所签署的任何具有法律效力的文件（如租赁、采购、分包、承包、佣工协议等）均由乙方承担所有经济及法律责任，集团公司概不承担任何责任。本工程项目甲方收取工程价款2%的管理费。所有税款乙方自负，税款必须按照工程进度缴纳，不得漏缴，如出现偷税漏税情况所有责任由乙方承担。同日，乾荣公司向高碑店公司出具《承诺书》，保证在工程期间做到：“1、按公司章程规定的自主经营、独立核算、自负盈亏的宗旨管理工程项目。未经集团授权的经营活动，一律不使用集团的名义。2、全面履行工程合同中规定的各项条款，并承担违约责任。……6、本项目的材料费、人工费等所有费用由我公司承担并负责办理。7、保证按工程进度上交管理费，并做到竣工时一次结清。……10、保证项目的所有问题不上交集团公司。”

2012年11月13日，乾荣公司（发包人）与高碑店公司（承包人）签订《河北省建设工程施工合同》，该合同约定，工程名称为高碑店市乾荣世纪公园二期二标段工程，工程内容为7#、10#楼地上18层，地下2层；8#、9#、11#、12#楼地上11层，地下2层及锅炉房，资金来源自筹，合同工期为2012年11月16日至2014年5月14日，合同总价为80938837.34元。

2013年3月7日，***（甲方）与***（乙方）进行结算并签订了《河北省高碑店乾荣世纪公园二期工地（***施工队）》结算书。该结算书约定：一、总收入如下：1、工程费4464000元；2、零工总工天合计83480元；3、保证金合计670000元；4、以上三项总合计5217480元；二、乙方在甲方领款共计约3460000元，注明：乙方以实际领款单据为准。三、工程余款为1757480元；四、乙方所有承租费用由乙方承担至2012年12月，如超出时间所产生费用由甲方负责；备注：1、所有工人工资已全部结清。2、乙方所有材料款和租赁款如能用开发公司房抵、甲方可在乙方的工程款内扣出所抵的款费，乙方负责主体的10号、11号楼8层以下的质量和遗留问题的处理和维修，如有产生维修费用时，甲方通知乙方进场处理时，乙方如不进场处理，甲方派人维修时，甲方从乙方的工程款扣出；3、误工费以开发商补偿为准；4、甲方支付乙方工程余款时间为主体封顶验收合格给予支付。

2013年9月29日，高碑店公司向乾荣公司发出《申请报告》表示：“我公司（高碑店市建筑企业（集团）公司承建乾荣二期二标段7#、8#楼全部封顶、9#、10#、11#、12#楼装修二次结构已经完成……”现涉诉的8#、10#、11#已经交付使用。

2013年12月9日，乾荣公司向高碑店公司发出《工作联系单》表示：“高碑店市乾荣世纪公园二期一标段、二标段工程（即高碑店市乾荣世纪公园二期（京南馨苑）工程）由我公司承建，以下文件需由贵公司签章，请贵公司在以下文件上加盖印章，由此引起的一切法律责任由我公司承担。”

庭审中，就工程款结算及付款情况一节，乾荣公司表示未与***完成工程结算，就涉诉工程部分的付款情况无法提供确切金额。

就误工费补偿一节，***主张由于乾荣公司没有开工许可证且由于其与中扶公司的合同价格未协商好，因上述两个原因一直未能正式施工，120多名工人被迫听候正式施工的命令，乾荣公司和***一再说好话称过几天就可以施工了，误工费乾荣公司一定会按标准支付。直到2012年6月才开始正式施工，其中误工时间为4个月。后因***的钢筋、混泥土等材料没有到场致使工地停工。***让所有施工队停工向开发商乾荣公司要钱，其中包括***带领的120多名工人。三个施工队300多名工人到高碑店市政府请愿，经市政府信访局出面调解，2012年12月23日将三被告即中扶公司、***、乾荣公司通知到场后与***等施工队达成发放劳务费的协议书，根据该协议书中扶公司、***、乾荣公司连带支付给***劳务费。自从2012年10月***施工队被迫停工索要劳务费直到2012年12月底才解决前期劳务费支付，其间误工3个月，三被告即中扶建设公司、***、乾荣公司仍然答应要给付误工费，但中扶建设公司坚持表示本案与该公司无关，乾荣公司对此表示不予认可，亦表示***与***无权在未经该公司同意的情况下为该公司设定义务且本案不存在误工费的问题。就此，***向法院提交了《乾荣世纪公园二期工程第二施工队误工费明细表》予以佐证，并主张误工费975338元按照每人每天120元计算，已经发放70多万元，其家人已经就领款数额签字但实际并未发放，该误工费明细表系***自行制作，其后有签字及手印，并无***或乾荣公司的确认，***未进一步证明其误工费计算的依据。

就中扶建设公司是否是实际施工单位一节，***主张***是挂靠中扶建设公司进行的承包施工，中扶建设公司实际承包了乾荣公司开发的乾荣世纪二期工程的事实，就此向法院提交了《劳务费支付协议书》、《罚款单》、《建筑器材租赁合同》、《劳动合同书》、《房屋质押工程协议书》、现场照片、施工日志、吴金方等证人证言予以佐证，中扶建设公司对此不予认可，坚持主张该公司未参与涉诉工程，***当庭承认冒用中扶建设公司的名义施工，乾荣公司认可借用高碑店公司的资质实际自行组织施工，经查，***提交的前述证据材料中并无中扶建设公司加盖公章的原件，***当庭承认系其自己刻制的中扶建设公司及通州分公司、第八分公司的公章。

就35万材料款一节，***主张***欠付其木材款35万元，就此向法院提交了***及妻与***之间的一段录音予以佐证，***对该段录音不予认可，经查该段录音的内容指向及价格等均不明确。

诉讼中，法院向被告送达起诉状后，***在答辩期内向一审法院提出管辖权异议，认为其作为被告的住所地及本案涉诉工程所在地分别在四川省仪陇县、河北省高碑店市，请求将案件移送到四川省仪陇县人民法院或河北省高碑店市人民法院审理。法院经审查认为，依中扶建设公司住所地，法院对本案有管辖权，据此裁定驳回***对本案管辖权提出的异议。中扶建设公司、乾荣公司、***不服一审裁定向北京市第一中级人民法院提出上诉，法院做出（2014）一中民终字第7428号民事裁定书裁定驳回上诉，维持原裁定。

原审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、《建设工程内部承包合同书》、《建筑工程施工许可证》、《高碑店市建设工程中标通知书》、《内部承包协议书》、《承诺书》、《河北省建设工程施工合同》、《河北省高碑店乾荣世纪公园二期工地（***施工队）》结算书、《申请报告》、庭审笔录等证据材料在案佐证。

原审法院判决认定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，***所带领的施工队并无劳务作业的法定资质，乾荣公司在未经过招投标程序确定承包人且未取得施工许可证的情况下，违法将高碑店市乾荣世纪公园二期二标段工程分包给了并无施工资质的个人***并提前开工，故***系高碑店市乾荣世纪公园二期二标段工程中7至12号楼的违法分包人，***与***就涉诉工程的《建设工程内部承包合同书》系无效协议，但是因涉诉工程已经交付使用且***与***已经对涉诉工程款进行了结算，故法院可以参照双方的结算价款作为付款依据。鉴于***至今未支付已结算劳务费共计1757480元，现***主张继续支付于法有据，法院依法予以支持。鉴于***主张的误工费及材料款所依据的证据材料不足以证明其主张，故法院对该两项诉讼请求无法支持。鉴于本案中***系涉诉工程的实际施工人，乾荣公司系涉诉工程的发包人，***系违法分包人，而乾荣公司与***尚未完成结算，尚不明确欠付工程价款范围，故乾荣公司应与***就前述劳务费的偿还承担连带给付责任。鉴于涉诉工程施工结束时，高碑店公司尚未取得中标承包人资格，故高碑店公司无需就涉诉工程劳务费承担责任。鉴于***主张中扶建设公司系涉诉工程的实际承包人缺乏充分的证据支持，故法院对***要求中扶建设公司承担连带责任的诉讼请求无法支持。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，判决：一、石家庄乾荣房地产开发有限公司、***于本判决生效后七日内向***连带支付劳务工程款一百七十五万七千四百八十元；二、驳回***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

***不服原审法院判决，向本院提起上诉。上诉请求是：撤销原审法院判决，驳回对方的诉讼请求。上诉理由：原审法院认定事实错误初步结算数额是175万多元，并没有扣除在施工过程中产生的租赁费用，相互抵扣后不欠对方费用。

乾荣公司不服原审法院判决，向本院提起上诉。上诉请求是：撤销原审法院判决，驳回对方诉讼请求。上诉理由：原审法院判令我方与***承担连带责任没有依据，我方作为发包方在欠付价款范围内承担责任，现在连我方欠付价款的范围都没有查清楚，就直接认定我方欠工程款，承担给付责任是不当的；175万多元有一部分是应当扣除的，且***在原审中出具了相应证据，但原审法院没有扣除；2015年年初，***的工人在市政府上访，当时***委派代理人过去，在上访过程中***的代理人当场表述乾荣公司不欠其工程款。同意***的上诉请求及理由。

***同意乾荣公司的上诉请求及理由，但称：虽然口头上表示与乾荣公司已结清费用，但事实上双方并未结清。

***服从原审法院判决，不同意二上诉人的上诉请求及理由。称：结算书是最终的结算结果，不存在对方所述的扣除问题，对方所述的结算内容都已经包含在内。关于乾荣公司所述承担连带问题，其完全应该承担连带责任，乾荣公司违法让***承包，***在没有资质的情况下冒用中扶公司的名义违法将劳务分包给我，因此所有责任都应由乾荣公司承担。对方所述是错误的。

中扶建设公司答辩称：服从原审法院判决，此事与我公司无关。

高碑店公司答辩称：服从原审法院判决，此事与我公司无关。

第三监理公司述称：我公司对原审法院判决实体部分不持意见，与我公司无关。

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

上述事实，有双方当事人陈述在案佐证。

本院认为：***所带领的施工队并无劳务作业的法定资质，乾荣公司在未经过招投标程序确定承包人且未取得施工许可证的情况下，违法将高碑店市乾荣世纪公园二期二标段工程分包给了并无施工资质的个人***并提前开工，故***系高碑店市乾荣世纪公园二期二标段工程中7至12号楼的违法分包人，原审法院认定***与***就涉诉工程的《建设工程内部承包合同书》系无效协议是正确的。但是因涉诉工程已经交付使用且***与***已经对涉诉工程款进行了结算，故法院可以参照双方的结算价款作为付款依据。鉴于***至今未支付已结算劳务费共计1757480元，现***主张继续支付于法有据，本院依法予以支持。***主张该笔劳务费并没有扣除在施工过程中产生的租赁费用，相互抵扣后不欠对方费用之说，并没有提供相应证据，本院对此不予采信。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中***系涉诉工程的实际施工人，乾荣公司系涉诉工程的发包人，***系违法分包人，而乾荣公司与***尚未完成结算，尚不明确欠付工程价款范围，故乾荣公司应与***就前述劳务费的偿还承担连带给付责任。乾荣公司称与***工程款已结清，***对此不予认可，乾荣公司对此未能提供相应证据支持其主张，故对乾荣公司的上诉请求，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费三万一千四百六十二元，由石家庄乾荣房地产开发有限公司、***负担（于本判决生效后七日内交纳）。

二审案件受理费六万二千九百二十四元，由***负担三万一千四百六十二元（已交纳）；由石家庄乾荣房地产开发有限公司负担三万一千四百六十二元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　柳适思

审判员　　刘秋燕

审判员　　王爱红

二〇一五年六月二十三日

书记员　　赵梦芸