广东粤电中山热电厂有限公司、河北鹏鑫管道装备集团有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

河北省沧州市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2018）冀09民终3688号

上诉人广东粤电中山热电厂有限公司（以下简称粤电公司）因与被上诉人河北鹏鑫管道装备集团有限公司（以下简称河北鹏鑫）买卖合同纠纷一案，不服河北省孟村回族自治县人民法院（2017）冀0930民初1266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人粤电公司委托诉讼代理人李运宏、被上诉人河北鹏鑫委托诉讼代理人吴书东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

广东粤电中山热电厂有限公司上诉请求：一、请求依法撤销（2017）冀0930民初1266号民事判决书。二、请求依法裁定驳回被上诉人起诉或全部诉讼请求。三、请求判令由被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、河北鹏鑫拒不提供银行履约保函而导致合同生效条件未成就的行为，已构成违反先合同义务的违约行为。一审法院推定“原被告就合同生效条件达成新的一致意见”存在重大错误。1.《采购合同》第一卷第二章第21条第21.1款约定以中山热电厂（买方）收到河北鹏鑫（卖方）提交的有效履约保函作为合同生效条件之一。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，《采购合同》系附生效条件的合同，自条件成就时生效。根据《中华人民共和国合同法》第六条规定的诚实信用原则，在《采购合同》签订后，河北鹏鑫应履行先合同义务，即应按照《采购合同》第一卷第二章第14条第14.1款约定提交银行履约保函，促成合同生效。河北鹏鑫拒不提供银行履约保函而导致合同生效条件未成就的行为，己构成违反先合同义务的违约行为。2.《采购合同》第一卷第二章第23条第23.3款已经明确约定对合同条款的增添或修改应以书面方式进行。中山热电厂与河北鹏鑫从未就《采购合同》项下银行履约保函提交方式达成任何协商变更。《中华人民共和国民法总则》第一百四十条规定沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。《中华人民共和国合同法》第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”据此，银行履约保函是以中山热电厂为受益人的履约保证方式，河北鹏鑫亦无权单方决定涉及受益人（中山热电厂）权利的任何变更。当中山热电厂于2016年9月23日以《工程联系单》通知河北鹏鑫履行第一批供货，视为中山热电厂对“以买方收到卖方提交的有效履约保函作为合同生效条件之一”的生效条件豁免，完全不构成对《采购合同》第一卷第二章第21条第21.1款约定义务的豁免及条款变更。一审法院推定“原被告就合同生效条件达成新的一致意见”违反《采购合同》约定、客观事实与法律规定。二、一审法院判决中山热电厂向河北鹏鑫支付货款，其事实认定及法律适用均存在重大错误（一）根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，在《采购合同》的权利义务终止后，不影响合同中结算和清理条款的效力。河北鹏鑫目前不具备《采购合同》约定的申请付款条件，中山热电厂不存在应付未付之款项。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定以及《采购合同》第一卷第二章第17条第17.4.1款约定，当事人一方河北鹏鑫迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，对列入广东省发展和改革委员会2017年度重点项目工程的本项目工期造成重大影响，如任由河北鹏鑫继续迟延履行合同，将造成中山热电厂工期继续拖延而导致损失进一步扩大。中山热电厂有权全部或部分地终止合同。中山热电厂于2017年9月1日向河北鹏鑫发出《合同终止通知书》，符合《中华人民共和国合同法》规定以及《采购合同》约定。《采购合同》第一卷第二章第4条第4.3款约定，合同预付款是在合同生效后且在河北鹏鑫按合同约定提交银行履约保函等条件得以满足后付款；合同设备初步验收款是经初步安装运行验收合格、签发合同初步验收证书等条件得以满足后付款；设备质量保证金是在保证期届满等条件得以满足后付款。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”，因河北鹏鑫未具备申请支付预付款、设备初步验收款、设备质量保证金合计279547.60元的付款条件，中山热电厂不存在应付未付之款项。一审法院判决“被告广东粤电中山热电厂有限公司于判决生效之日起十日内偿付原告货款279547.60元”，严重违反《采购合同》约定、客观事实与法律规定。退一步而言，即使一审法院认定河北鹏鑫已实际履行第一批货物交付义务而应支付合同预付款，中山热电厂目前应承担支付合同预付款为人民币69886.90元，但余下的设备初步验收款人民币139773.80元、设备质量保证金69886.90元合计人民币209660.70元则完全不具备《采购合同》约定的付款条件。据此，一审法院应判决按照《采购合同》约定的付款条件履行合同款项结算义务。（二）若河北鹏鑫满足《采购合同》约定申请付款条件，因河北鹏鑫存在违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条、第六十七条规定，中山热电厂有权拒绝河北鹏鑫的付款要求。1.《采购合同》项下设备交货时间均以合同生效之日起算，并非以合同签订之日起算。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十八条规定：“出卖人应当按照约定的期限交付标的物。约定交付期间的，出卖人可以在该交付期间内的任何时间交付。”，以及《采购合同》第一卷第二章第5条第5.1款约定，河北鹏鑫应在合同生效后4个月内（即2017年1月22日前）完成全部设备交货，中山热电厂在合同交货期限内己分别于2016年9月23日、2016年12月15日以《工程联系单》通知河北鹏鑫供货，中山热电厂并未对《采购合同》项下的交货时间或交货计划作出任何变更。2．因河北鹏鑫未在合同约定交货期限内（即2017年1月22日前）完成全部合同设备供货义务，中山热电厂于2017年2月21日、2017年5月8日、2017年6月8日所发出书面函件系催促河北鹏鑫纠正违约行为。河北鹏鑫自合同约定交货期限届满之日（2017年1月22日）起迟交合同设备己超过60天，并且在收到中山热电厂违约通知后30天内仍未能对其违约行为作出纠正，河北鹏鑫的逾期交货行为己构成重大违约。3．河北鹏鑫在2018年1月2日庭审后提供的《工程联系单》（2016年8月12日），其未在法庭上出示及质证，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零三条规定，应不得作为认定本案事实的根据。即使一审法院认为河北鹏鑫有合理理由逾期提交证据，但该《工程联系单》（2016年8月12日）并不涉及河北鹏鑫的任何供货安排及要求，中山热电厂仅于2016年9月23日以《工程联系单》通知河北鹏鑫履行第一批供货，河北鹏鑫在庭审过程中亦自认2016年9月23日《工程联系单》为第一批供货安排。据此，河北鹏鑫应在2017年1月22日前完成全部设备交货，河北鹏鑫的逾期交货行为己构成重大违约。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”，由于河北鹏鑫未按照《采购合同》约定履行合同义务，存在重大违约行为，中山热电厂有权拒绝其付款申请。三、争议双方在案涉《采购合同》中已订立合法有效的仲裁条款，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百一十六条规定，人民法院依法应当裁定驳回河北鹏鑫起诉。1．争议双方在案涉《采购合同》中己订立有仲裁条款，符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定的条款内容，仲裁条款合法有效。2．河北省沧州中级人民法院就管辖权异议事项作出的（2017）冀09民终5856号《民事裁定书》，不应视同为申请确认仲裁协议效力案件。申请确认仲裁协议效力案件为仲裁司法审查案件，适用特别的审查和报核程序，管辖权异议审查不应视同为申请确认仲裁协议效力案件。一审法院不应据此作为确认《采购合同》仲裁条款效力的法律依据。3．一审法院以河北省沧州中级人民法院就管辖权异议事项作出的（2017）冀09民终5856号《民事裁定书》作为确认《采购合同》仲裁条款效力的法律依据，存在重大错误，严重违反《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》（法发〔2016114号）、《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》（法释〔2017）22号）、《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》（法释〔2017）21号）等文件的法律规定和司法精神。如果每个法院针对管辖权异议审查时均事实上审查仲裁协议效力的权力，那将导致上述两份最高人民法院司法解释文件事实上无法实施。4．根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百一十六条规定，在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：······（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。中山热电厂己在一审答辩期内且在首次开庭前，以有书面仲裁协议为由提出异议，且《采购合同》符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形。据此，人民法院依法应当裁定驳回河北鹏鑫起诉。综上所述，一审判决存在事实认定和法律适用错误，中山热电厂恳请贵院进一步查明本案事实，正确适用法律，支持上诉人的全部上诉请求。

河北鹏鑫管道装备集团有限公司答辩称，一、上诉人关于履约保函问题的主张自相矛盾。上诉人关于所谓履约保函问题一方面主张被上诉人违约，另一方面主张合同生效条件豁免，这是自相矛盾的。客观事实上，作为上诉人一方的当事人在本案涉及的合同订立及履行过程中始终没有提出过被上诉人一方因履约保函问题而存在过错行为，直到本案的诉讼过程中才提出了被上诉人因履约保函问题而存在违约行为。本案的事实是，双方以自己的行为确认了2016年7月13日由被上诉人一方提出的预付款留作履约保证金视为合同生效条件得以满足。在这里如果退一步讲，认为被上诉人在履约保函问题上存在过错，该缔约过错的直接结果是导致双方订立的合同不发生法律效力。但是，本案双方当事人均没有主张合同不发生法律效力。由此可见，在履约保函问题上双方当事人根本不存在实质性的争议，均认为合同己经发生法律效力，双方只是对合同生效时间存在各自的主张。另一方面，上诉人主张合同生效条件即履约保函豁免。按照合同约定，合同生效后20日内上诉人应当履行给付预付款的义务。上诉人为什么没有首先在20日内给付预付款呢？上诉人难道对自己给付预付款的义务也可以实施豁免吗？显然豁免之理由不能成立。上诉人一方于2016年8月12日致函被上诉人安排生产供货，于2016年9月23日通知第一批供货，并由此推定2016年9月23日为合同生效之日，这完全是上诉人一方的主观臆断，是错误的。二、合同订立并生效后，上诉人一方在履行期限方面违约。合同订立并生效后，无论是按照被上诉人的合同生效时间主张还是按照上诉人的主张，上诉人一方要求于2017年3月30日前全面履行合同义务，将所有合同设备运至工程现场地点交货。由此足见上诉人一方在履行期限方面违约。综上所述，上诉理由均不成立，应当依法维持原判。

河北鹏鑫管道装备集团有限公司向一审法院起诉请求：一、判令原被告解除合同；二、责令被告给付欠款279547.60元；三、判令被告按未履行部分的百分之二十承担违约金即1703371元；四、由被告赔偿原告合同履行后可以获得的利益，即不能履行部分的直接经济损失516121元。

一审法院认定事实：原被告经过招标投标程序后，于2016年7月1日，双方签定《粤电中山三角天然气热电冷联产项目国产高温高压管道、供热管网无缝钢管采购合同》，合同约定:原告按照被告方提出的《技术协议书》的要求，为被告提供价款为9215724元的国产高温高压管道、供热管网无缝钢管合同设备技术资料、指导；预付款支付方式为合同生效日期起20天内凭付款申请等单证，买方支付本合同设备价格的10%，设备到货款、设备验收款、设备质量保证金支付方式分别为买方审核后30天内凭卖方付款申请等单证支付合同设备价款的60%、20%、10%；所有合同设备交货期及顺序分别为合同生效后2、3、4个月内；合同生效后60天内，卖方应当提供货物详细清单；卖方未按期交货，按迟延时间支付不同比例违约金，不能交货，卖方支付不能交货部分价格20%的违约金；争议解决方式为由中山仲裁委员会仲裁；合同生效需满足下列条件：双方签字、盖章且签字后20天内卖方提交合同总价10%的银行履约保函等内容。2016年7月13日，原告就合同中履约保证金问题提出变更方案，并致函被告：被告应给付原告的合同价款的10%的预付款留作履约保证金并视为合同中有关履约保证金（保函）条件得以满足。2017年6月19日，此函由被告转发给原告方。2016年8月12日，被告致函原告：按工程联系单内容按期、按规格、按量生产供货。（原告于2018年1月9日提交邮件）2016年9月23日被告给原告《工程联系单》，要求履行供货义务。2016年10月，原告组织供货，至11月份完成首批货物供应、验收。原告交付被告合同货物价款698869元，被告回款419321.40元，尚欠款金额为279547.60元。2016年9月26日，原告主张因被告第一次要货迟延，造成货物积压，要求在40日内履行交付合同约定全部货物，并由被告给付物流仓储补偿、给付50%的预付款。被告未作回应。2016年12月15日被告联系原告再次供货；被告方于2017年2月21日向原告方发出供货函，要求被告于2017年3月30日前，将所有合同设备（未履行部分）运至工程现场地点交货。原告方于2017年2月22日回函，提出按市场价格进行调整确认的意见，如果被告同意，双方可以解除部分合同的履行，不再进行价格调整。后，被告分别于2017年2月21日、2017年5月8日、2017年6月8日催促河北鹏鑫履行未果，双方协商也未果。2017年8月17日，被告通知原告终止原被告合同履行。另查明，原告为与被告买卖合同纠纷案，原告诉求法院判令被告给付已交付合同设备款279547.60元、给付违约金、赔偿损失等，于2017年8月1日向本院起诉。被告提出管辖权异议称：双方合同约定解决问题的方式为由中山仲裁委员会仲裁，而广东省司法厅批准在中山市的仲裁委员会只有一个即广州市仲裁委员会中山分会。此案应由广州市仲裁委员会中山分会处理，孟村县法院无管辖权；后补充称：即便双方约定的仲裁条款有瑕疵，因被告住所地及合同履行地均为中山市，因此本案即便由法院审理，也应由中山市当地法院审理，不应由孟村县法院审理。2017年8月21日，孟村县法院经审查认为：双方合同约定履行地为广东省中山市，本案如有法院审理，应由中山法院市当地法院审理，故作出（2017）冀0930民初825号民事裁定书：驳回原告起诉。原告提起上诉。双方主张如上述。河北省沧州市经审理认为：经核实，中山市没有设立相应的民商事仲裁委员会，双方合同约定的“中山仲裁委员会”不存在，仲裁条款对本案不具约束力；双方合同未明确合同履行地，本案争议标的为给付货币，原告作为接受货币方，其住所地即孟村县为合同履行地，因此孟村县法院有管辖权。故于2017年10月27日作出（2017）冀09民终5856号民事裁定书：撤销（2017）冀0930民初825号民事裁定书、指令孟村县法院对本案进行审理。以上事实由原被告陈述、采购合同等证据证实。

一审法院认为，原被告因合同履行、仲裁条款适用、管辖问题，河北省沧州市中院于2017年10月27日作出（2017）冀09民终5856号民事裁定书：撤销（2017）冀0930民初825号民事裁定书、指令孟村县法院对本案进行审理。法院依照法定程序执行（2017）冀09民终5856号民事裁定书，审理本案，符合法律规定。原被告签订的采购合同是双方真实意思表示、又不违反法律规定，应认定合法有效，原被告均应按约履行。合同虽约定合同的生效条件为原告在合同签订后给被告提供银行保函，但原告提出变通意见，向被告发出新要约。被告虽未书面承诺，但未追究原告在20天内未提交保函的责任，又在2016年8、9月份日等日期通知原告供货，双方均实际履行了合同，被告也没有给原告预付货款，因此应认定原被告就合同生效条件达成新的一致意见，即不以原告提供银行保函为生效条件、被告也不必预付10%的货款；合同生效后，按照被告方的要求已交付合同设备价款的698869元，被告回款419321.40元，尚欠款金额为279547.60元。后因诸多因素，被告通知原告终止原被告合同履行，原告亦同意，法院予以准许，未履行部分不再履行，已经履行部分，被告尚欠原告货款279547.60元，应予偿付；原告要求被告支付违约金、损失等主张，原告未提供充分的理由、证据，本案不予支持，原告可另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第九十一条、第九十七条之规定，判决：被告广东粤电中山热电厂有限公司于判决生效之日起十日内偿付原告货款279547.60元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26792元，由原告负担23795元，由被告负担2997元。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”本案原审法院按照法定程序，对当事人双方提供的证据全面、客观地进行了审核，针对上诉人上诉请求中争议的事实，一审已依照法律规定公开了判断的理由和结果，一审的判断符合法律的规定，本院予以支持。上诉人就自己的上诉请求没有提供出足够的证据和法律依据，应当承担不利的后果。 综上所述，粤电公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院二审期间，当事人没有提交新证据，经本院审理查明的事实与原审判决认定一致。在本院审理该案过程中，上诉人粤电公司的委托诉讼代理人认可双方签订的合同已经发生法律效力，并确认被上诉人河北鹏鑫履行的第一批货的供货货值为698869元，上诉人已经向被上诉人支付第一批货的货款419321.40元，尚有货款279547.60元未结算。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26792元，由上诉人广东粤电中山热电厂有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　郭景岭 审判员　　李美华 审判员　　王兰英

书记员　　刘　婷