***、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省保定市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀06民终3183号

上诉人（原审被告）：***，男，1981年3月1日出生，汉族，住河北省安国市。

委托诉讼代理人：党争良，男，住河北省安国市。

被上诉人（原审原告）：***，男，1976年5月3日出生，汉族，住河北省保定市清苑区。

委托诉讼代理人：刘会刚，河北元恒律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河北尚科房地产开发有限公司，住所地保定市望都县阳光南大街**。

法定代表人：齐志永，执行董事。

委托诉讼代理人：闫鹏，法务。

原审被告：河北中鸣建筑工程有限公司，住所，住所地石家庄裕华区塔北路碧溪尊苑8-1-503div>

法定代表人：王锁柱，执行董事。

委托诉讼代理人：孟繁涛，河北庄铭律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、河北尚科房地产开发有限公司（以下简称：尚科公司）、原审被告河北中鸣建筑工程有限公司（以下简称：中鸣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省望都县人民法院（2017）冀0631民初984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：l.依法撤销（2017）冀0631民初984号判决书，在核实被上诉人应得工程款后依法改判或发还重审。2.依法判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1.原审法院仅认定被上诉人***收到上诉人支付的144000元系认定事实错误。被上诉人***在履行与上诉人签订的施工合同过程中，违反合同约定，组织工人停工上访，影响工程施工进度，属于严重的违约行为，上诉人保留追究其违约责任并赔偿上诉人损失的权利。另外，在被上诉人***施工过程中，由于其拖欠工人工资，为保证工程顺利进行，上诉人曾为其垫付部分工人工资，上诉人在支付上述工人工资时，曾通知被上诉人***并征得其同意，该部分费用与被上诉人***自认的收到上诉人支付的144000元并不一致，原审法院并未认定该事实，故属于认定事实错误。2.原审法院认定被上诉人实际施工范围及其实际施工部分工程量错误，导致被上诉人应得工程款数额计算错误。在原审庭审中，被上诉人王海新并未提供施工过程中形成的签证等书面文件证明其退场前的实际施工范围及该部分工程的工程量，其提供的证据并不足以支持其诉讼请求。而且本案所涉工程在施工过程中存在变更施工范围以及被上诉人***中途退场，后续工程由上诉人委托第三人继续施工等特殊情形，在被上诉人***未能依法提供其实际施工范围的证据的情况下，其也未依法向人民法院申请对其已施工部分的工程量进行司法鉴定，故其应承担举证不能的法律后果。另外，因被上诉人***违约而退场，剩余工程由上诉人委托周胜利继续施工，从被上诉人尚科公司提供的证据来看，其支付给周胜利的工人工资远远超出被上诉人***自认的8万元，而且其自认的8万元仅是估算，没有事实和法律依据，其提供的证人证言也不具有证明力，由此可见，被上诉人***实际施工范围与其所述并不一致，所以原审法院在计算其应得工程款时存在认定事实错误。3.原审法院认定被上诉人尚科公司已支付给上诉人1146920元，垫资1893184.55元属于认定事实错误。被上诉人尚科公司提供的证据系其单方出具的证据，其证据并没有上诉人的签字确认，上诉人也并不认可，仅凭其提供的证据不足以证明其实际履行的付款金额及垫资金额，应当以审计结果为依据，不能仅凭未经上诉人认可的证据即予以认定。

***针对上诉，答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉。***共收到工程款244000元，包括尚科公司支付的10万元及上诉人***向王宗乐支付的人工费及为该项目支付的机械费用，***未能完工是因为上诉人未按合同约定提供建筑材料；尚科公司给付了上诉人多少款项，我方不清楚。

尚科公司针对上诉，答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉。一审证据并非尚科公司单方出具，而是经过***同意认可，并签字确认，对于垫付的款项系材料款，在合同中对该笔款项的支付方式已有明确约定，一审庭审中上诉人已对该事实及证据表示认可。尚科公司不欠付***工程价款，上诉人的上诉没有事实和法律依据，应驳回。

中鸣公司针对上诉，答辩称，我公司与本案无关联性，认可一审判决和认定的事实，请依法裁判。

***向一审法院起诉请求：***、尚科公司、中鸣公司给付工程款656900元；诉讼费由***、尚科公司、中鸣公司负担。

一审法院认定事实：***承包了尚科公司开发建设的望都县谷家村返迁东区行业网点，总面积2240.31平方米，承包方式为包工包料全项目承包，每平方米1080元，合同总价款合计2419534.8元。***与***于2016年7月8日签订了一份承包协议，约定由***承建***发包的望都县谷家新村返迁东区商业施工图全部内容。承包方式为***提供宿舍、挖槽、到工地二级箱；大清包一次性包死，每平方米350元，合同总价款合计784108.5元。地面。地面地暖管和垫层垫层和保温工程未施工，地暖，地暖管按每平米4元计算按每平米6元计算，屋面按每平米33元计算除以2，以上合计59368.215元，***认可80000元。***从尚科公司支取100000元，并认可从***处支取144000元。***未完工部分由***委托周胜利完成，其中人工费98620元。尚科公司给付给***1146920元（包括***支取的100000元），尚科公司垫资1893184.55元。以上事实，有***提供的承包协议、图纸会审单、通知、借记卡账户历史明细单、***与***的电话录音、证人武某、赵某、张某、王某当庭证言，有尚科公司提供的建设工程施工合同、谷家村小二层商业***支款明细、谷家村东区14间门脸房半截工程费用表、工程结算表及庭审笔录在卷证实。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款的规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，建设工程施工合同认定无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案系建设工程合同纠纷，***、***作为个人不具备建筑施工资质，***与尚科公司签订的建筑工程施工合同、***与***签订的承包协议违反了法律强制性规定，应属无效合同。建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，***作为实际施工人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持，***与***签订的承包协议约定的价款为784108.5元。地面。地面地暖管和垫层垫层和保温工程未施工，价款应予以扣除，按证人张某、王某当庭证言及尚科公司提供的证据，确定为59368.215元，但***主张按80000元予以扣除，系对自身权利的处分，予以尊重。***从尚科公司支取100000元，并认可从***处支取144000元。尚科公司提供的证据能够证明其已经全部支付工程价款，且***亦未提供证据证实尚科公司欠付工程价款的范围，故对***主张尚科公司给付工程款的诉讼请求，不予支持。***未提供证据证实中鸣公司与涉案工程存在合同关系，故对***主张中鸣公司给付工程款的诉讼请求，不予支持。综上所述，***应再给付***工程款460108.5元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十八条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款之规定，判决：“一、被告***给付原告***工程款460108.5元，于本判决书生效后十日内履行完毕；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10369元，原告***负担1938元（已交纳），被告***负担8431元，于本判决书生效后五日内交纳。”

本院二审期间，上诉人提交一份借款协议照片，拟证明在2017年8月13日支付工程款和工人工资21万元。被上诉人***对证据的真实性、关联性不认可，称***除涉案工程外还承包了尚科公司的7号楼8号楼。被上诉人尚科公司对证据的三性均不认可，称与尚科公司无关，不能达到证明目的。原审被告中鸣公司以该证据与中鸣公司没有关联性发表了意见。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。

本院认为，关于上诉人提交的借款协议照片，被上诉人***、尚科公司，原审被告中鸣公司均不认可，鉴于上诉人提交的证据非原件，故对该证据本院不予采信。上诉人虽主张其曾为被上诉人***垫付部分工人工资，但被上诉人***对此不予认可，且上诉人亦未提供充足证据予以证实，故一审法院认定被上诉人***从上诉人处支取144000元，无不妥。关于被上诉人已施工部分的工程量及未完工工程量的问题，一审中，被上诉人***提交了证人证言，且亦有四证人出庭作证证实上述问题，上诉人在一审庭审中亦表示对证人证言无异议，故一审结合卷宗证据及审理情况确认案涉工程量价款及未施工部分价款，亦无不当，上诉人虽不认可，但对此既未提供证据，亦未申请鉴定，故对上诉人主张一审法院认定被上诉人实际施工部分工程量错误，本院不予采信。关于被上诉人尚科公司是否承担连带责任问题，一审中，被上诉人尚科公司提供了收据及银行转账凭证等证据予以证实给付工程款情况，但上诉人对该部分证据放弃质证，且从证据内容看，其中亦存在向上诉人转账及上诉人签署工程款支付单的情形，鉴于上诉人既未陈述清尚科公司已付工程款数额，亦未提供证据予以推翻尚科公司的付款证据，故一审法院对尚科公司提供的证据予以采信，亦无不当，上诉人主张尚科公司的付款证据系其单方出具的证据，且没有上诉人的签字确认，因与证据显示情况不相一致，故该项上诉主张，理据不足，本院不予支持；综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8202元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　赵　岚

审判员　陈道忠

审判员　黄俊学

二〇二〇年九月二十四日

书记员　刘　淼