陕西军山鑫宇实业有限公司
汉中市某某建材装饰工程有限公司与某某,陕西军某某实业有限公司定作合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
汉中市汉台区人民法院
民 事 判 决 书
(2020)陕0702民初4559号
原告汉中市***建材装饰工程有限公司，住所地：汉中市汉台区（蔬菜综合楼门面7号）。
统一社会信用代码：91010702MA6YU3XD75
法定代表人王雪，系该公司董事兼总经理。
委托代理人李新，男，系该公司员工。
委托代理人张汉成，男，汉中市汉台法律服务所法律工作者。
被告陕西军***实业有限公司，住所地：汉中市勉县。
统一社会信用代码：91610725MA6YTY966Y
法定代表人蒲伟，系该公司执行董事兼总经理。
委托代理人王延军，男，系该公司员工。
被告***，男，生于1993年7月27日（公民身份号码：61232XXXX307272639），汉族，汉中市南郑区人，住汉中市汉台区。
第三人陕西斯美尔文化产业有限公司，住所地：汉中市汉台区。
统一社会信用代码：91610702MA6YWQGW8D
法定代表人李平，系该公司执行董事兼总经理。
委托代理人袁汉，男，系该公司员工。
原告汉中市***建材装饰工程有限公司诉被告陕西军***实业有限公司、被告***、第三人陕西斯美尔文化产业有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年8月18日受理后，依法由审判员熊栋超适用简易程序独任审判,于同年9月8日公开开庭进行了审理。原告汉中市***建材装饰工程有限公司的委托代理人李新与张汉成、被告陕西军***实业有限公司委托代理人王延军、被告***、第三人陕西斯美尔文化产业有限公司的委托代理人袁汉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汉中市***建材装饰工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告陕西军***实业有限公司、被告***立即向原告支付定作货款61676元及资金占用费（以61676元为基数按年利率6%从2020年1月15日始计算至债务清结日止）；2、判令被告陕西军***实业有限公司、被告***向原告支付违约金1326元；3、判令第三人陕西斯美尔文化产业有限公司在应向被告陕西军***实业有限公司支付工程款范围内对前述债务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由两被告负担。事实与理由：被告军山公司承接第三人斯美尔公司位于汉中市汉台区XX路XX城XX”室内装饰工程后，将全部工程分包给无装修资质的被告***，被告***将瓷砖供货加工转包给原告。2019年10月31日，原告与被告军山公司签订《瓷砖承包合同书》，合同约定尾款于2020年1月15日全部付清，合同第五条约定甲方逾期付款向乙方支付总金额1%的违约金。供货完成后，被告一直推诿不予办理付款和结算，2020年7月24日，原告与二被告办理结算确定总价为132621元，尚欠61676元未支付，被告***在结算清单上签字予以确认。原告全部履行了合同义务，工程已经竣工并交付第三人斯美尔公司投入实际使用，作为实际施工人，原告有权向违法分包人***、军山公司以及发包人斯美尔公司主张给付款项。为了维护原告合同民事权益，特提起诉讼，请求判如所请。
原告汉中市***建材装饰工程有限公司为支持其诉讼请求，向本院提交下列证据：1、原告工商登记信息、被告陕西军***实业有限公司及第三人陕西斯美尔文化产业有限公司工商登记信息打印件；2、《瓷砖承包合同书》、地板瓷砖物料说明复印件；3、中国银行交易流水明细清单、支付宝电子回单；4、肖邦KTV瓷砖人工材料明细结算单。上列证据经当庭质证，对其真实性及证明目的均予以确认。
被告陕西军***实业有限公司辩称，1、原告所述与事实不符，我们没有将工程违法分包给***；2、本案应是买卖合同纠纷而不应是定作合同纠纷；其具体欠款金额因系被告***经手，以***的意见为准。
被告***辩称，同意被告陕西军***实业有限公司的答辩意见，“肖邦KTV瓷砖人工材料明细结算单”虽然有我的签名，但被告已支付部分款项，且金额与陕西军***实业有限公司的金额不符。
被告陕西军***实业有限公司、被告***未提交证据。
第三人陕西斯美尔文化产业有限公司述称，1、我公司与原告之间未曾签订任何合同，没有义务向原告支付承揽定作费用，请法庭依法驳回原告的诉讼请求；2、我公司与被告陕西军***实业有限公司之间签订有装修施工合同及补充协议，被告陕西军***实业有限公司是一家具备独立法人和资质的公司，是合法的用工主体，我司已经按照合同及补充协议约定足额向被告支付了应该支付的费用；3、因被告陕西军***实业有限公司工期延误，我公司虽通知被告多次让进行工程最后结算，但被告公司均未提交相关资料，致使工程未进行最后结算，待工程结算完毕后如有未支付的款项，我司愿意承担欠付工程款范围内的责任，同时，我司要求督促被告陕西军***实业有限公司及时进行装修整改，移交相关物品及材料，并保留并不限于对按合同约定延误工期产生的违约金及造成的营业损失追偿的权利。
第三人陕西斯美尔文化产业有限公司为支持其主张，向本院提交下列证据：1、第三人陕西斯美尔文化产业有限公司营业执照、法人身份证明；2、第三人与被告公司签订的《装修施工合同》及补充协议；3、第三人支付给被告***的款项明细；4、第三人为被告垫付的费用明细；5、第三人需从应支付被告款项中扣除的费用明细；6、装修中相关通知等。经当庭质证，对第1、2组证据的真实性及证明目的予以确认，鉴于第三人陕西斯美尔文化产业有限公司与被告陕西军***实业有限公司因《装修施工合同》及补充协议存在诸多争议，对其余证据本案不作认定。
根据双方当事人的陈述、质辩意见和经审查确认的证据，本院认定的事实如下：2019年10月6日，第三人陕西斯美尔文化产业有限公司与被告陕西军***实业有限公司签订《装修施工合同》，2019年11月1日又签订补充协议，约定被告陕西军***实业有限公司承接第三人陕西斯美尔文化产业有限公司的汉中市汉台区XX路XX城XX餐厅”整体装修工程，2019年10月31日，被告陕西军***实业有限公司与原告汉中市***建材装饰工程有限公司签订了《瓷砖承包合同书》，约定被告陕西军***实业有限公司将“肖邦K歌聚会餐厅”整体装修工程整体用瓷砖发包给原告汉中市***建材装饰工程有限公司，所用瓷砖大部分需要水刀切割，并约定了分期付款时间，其中尾款于2020年1月15日全部付清，合同第五条约定甲方逾期付款向乙方支付总金额1%的违约金。原告供货完成后，被告迟迟不予结算和支付尾款。2020年7月24日，被告***在“肖邦KTV瓷砖人工材料明细结算单”上签字确认。该结算单载明：总价为132621元，扣除已支付款项，尚欠61676元未支付。其后，两被告未支付其余款项，原告遂诉于本院。
另查明，第三人陕西斯美尔文化产业有限公司与被告陕西军***实业有限公司因履行《装修施工合同》及补充协议存在诸多争议，至今未结算。
本院认为，被告陕西军***实业有限公司与原告汉中市***建材装饰工程有限公司签订的《瓷砖承包合同书》中，被告陕西军***实业有限公司使用原告汉中市***建材装饰工程有限公司的瓷砖，大多数瓷砖需根据被告要求的形状、大小进行加工，故《瓷砖承包合同书》更加符合定作合同的法律特征，原告以定作合同纠纷起诉并无不当。《瓷砖承包合同书》签订后，双方当事人均应按照合同约定全面履行合同义务，原告汉中市***建材装饰工程有限公司如约履行了定作供货义务，被告陕西军***实业有限公司应按照合同约定的时间履行支付价款义务，但至今尚欠价款61676元，故被告陕西军***实业有限公司应承担支付价款并依照合同约定承担违约金的责任。由于在结算过程中原告处于弱势，被告因欠多家单位和个人的款项而怠于履行结算义务，原告经过多次努力才于2020年7月24日取得***的签字，因此，延迟结算的责任在两被告，故原告的资金占用损失仍应按照合同约定的尾款付款期限的次日起计算，即从2020年1月16日始按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行清结止。原告认为被告陕西军***实业有限公司将全部工程转包给无装修资质的被告***无证据证明，两被告均认为被告***系该公司员工，系该装修工程的项目经理，其行为系职务行为，本院予以采信，故原告要求被告***与被告陕西军***实业有限公司共同承担偿还责任等，本院不予支持。第三人陕西斯美尔文化产业有限公司与被告陕西军***实业有限公司因履行《装修施工合同》及补充协议存在诸多争议，至今未结算，目前第三人陕西斯美尔文化产业有限公司是否欠被告陕西军***实业有限公司装饰装修工程款无法确定，待工程结算后，如果第三人陕西斯美尔文化产业有限公司欠被告陕西军***实业有限公司装饰装修工程款，则应在未付工程款范围内承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百了十三条，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：
一、限被告陕西军***实业有限公司在本判决生效后15日内偿付原告汉中市***建材装饰工程有限公司价款61676元及资金占用费（资金占用费以61676元为基数从2020年1月16日始按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行清结止）。
二、限被告陕西军***实业有限公司在本判决生效后15日内赔偿原告汉中市***建材装饰工程有限公司违约金1326元。
三、第三人陕西斯美尔文化产业有限公司在应向被告陕西军***实业有限公司支付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任。
四、驳回原告汉中市***建材装饰工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1412元，减半收取706元，由被告陕西军***实业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于汉中市中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费1412元，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 员 熊栋超
二〇二〇年九月二十二日
书 记 员 李 玲
