云南卓烁建设工程有限公司、某某承揽合同纠纷二审民事判决书

云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云26民终1250号

上诉人（原审被告）：云南卓烁建设工程有限公司。住所地：云南省文山壮族苗族自治州广南县莲城镇永安社区北宁路**。

法定代表人：赵守文。

委托诉讼代理人：刘桂波，男，汉族，1974年3月18日生，住吉林省通化县，该公司员工。

委托诉讼代理人：李庆雄，云南彬言无尚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1964年2月28日生，湖南省常德市人，住湖南省常德市鼎城区。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1964年3月24日生，湖南省常德市人，住湖南省常德市武陵区。

共同委托诉讼代理人：邵天府，云南章法律师事务所律师。

上诉人云南卓烁建设工程有限公司（以下简称卓烁公司）与被上诉人***、***承揽合同纠纷一案，不服云南省广南县人民法院（2020）云2627民初266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人卓烁公司的委托诉讼代理人刘桂波、李庆雄、被上诉人***、***的委托诉讼代理人邵天府到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

卓烁公司上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或改判驳回***、***的诉讼请求。事实与理由：一、卓烁公司不是本案适格被告，一审遗漏必要诉讼当事人。1.双方于2019年3月21日签订协议时，卓烁公司尚未进入参与广南古城句町王城项目-广南历史风貌改造项目招投标和工程施工。该协议书无法定代表人的签名和印章，也无相关授权委托手续。2.2019年3月21日协议书涉及的湘西太阳树民间文化研发有限公司（以下简称太阳树公司），在卓烁公司进驻前，由该公司运作、实施。一审遗漏了太阳树公司作为必要诉讼当事人。二、原审采信证据错误，判决错误。1.《建设工程造价咨询服务合同》《基本建设工程预（结）算审核验证定案表》《审计报告》没有卓烁公司的授权行为和签字行为，另外，除了工程价款的评估外，还对太阳树公司建造的办公场所及相关设施进行了评估，并非完全的工程价款。同时，涉及的约定扣减税金内容违反了税法强制性规定。***、***不能提供税收发票，一审未查明。2.银行交易明细、借款单仅说明***、***收到款项的事实，但不是案涉工程款项。工程款项的支付应以正式发票为准，而非以借款或预支款等名目支付。

***、***答辩称，一、2019年3月21日，卓烁公司还没有正式中标，其项目管理人张和林、王新军就与***、***签订协议，将文庙牌坊桩基础和广南古城（句町王城）项目管理及施工人员办公、生活、生产区域临时设施的建设交给***、***继续施工。协议对价款支付及结算均作了约定，并约定以前与湘西太阳树民间文化研发有限公司签署关于广南古城项目的一切合同及文件全部作废，仅执行本协议条款。广南县句町王城项目部作为建设方，***、***作为施工方与北京中联环建设工程管理有限公司（以下简称中联公司）签订《建设工程造价咨询服务合同》，共同委托中联公司对文庙牌坊桩基础和广南古城项目部管理及施工人员办公、生活、生产区域临时设施建设的工程价款作出审计报告。孙学民作为卓烁公司的负责人在《基本建设工程预（结）算审核验证定案表》上签字，并加盖卓烁公司项目部的印章。该审核验证定案表最终审定结算总价为2817573.88元。卓烁公司应承担支付工程款的义务。另，太阳树公司退出该项目工程后，卓烁公司承接了太阳树公司的权利义务，本案追加太阳树公司参加诉讼无事实和法律依据。二、协议书、《基本建设工程预（结）算审核验证定案表》均可以证明本案事实，一审采信并无不当。

***、***向一审法院提出诉讼请求：请依法判决由卓烁公司支付承揽文庙牌坊桩基础工程的工程款和广南古城（句町王城）项目部管理及施工人员办公、生活、生产区域临时设施的建设工程款共计1130189.54元（不含已经支付的120万元）。

一审查明，2019年3月21日，双方签订《协议书》，约定由卓烁公司将位于广南县桩基础工程和广南古城（句町王城）项目部管理及施工人员办公、生活、生产区域临时设施的建设工程交给***、***承揽施工。***、***按照协议履行了全部义务，卓烁公司支付工程款共计1220000元。

2019年5月6日，双方作为施工方和建设方与中联公司签订《建设工程造价工程咨询服务合同》，共同委托中联公司对文庙牌坊桩基础工程和广南古城项目部管理及施工人员办公、生活、生产区域临时设施建设工程价款作出审计报告。

2019年12月17日，双方均在《基本建设工程预（结）算审核验证定案表》上签字盖章并签署同意审计结果。

2019年12月20日，中联公司出具《审计报告》，最终审定结算工程总价为2817573.88元，按照约定扣除税金253812.39元、管理费112702.96元、审计费120868.99元，三项共计487384.34元，卓烁公司应支付***、***工程款2330189.54元，减除预支原告的工程款1220000元，还应支付工程款1110189.54元。

一审法院认为，双方签订《协议书》后，卓烁公司按约定预支部分工程款，***、***已按约定履行施工义务，双方委托中联公司出具《审计报告》确定审定结算总价，并按约定扣除税金、管理费、审计费，卓烁公司应按约定支付***、***工程款1110189.54元。另，广南县句町王城项目部是卓烁公司内部机构，代表公司实施行为有效，故依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条之规定，判决由云南卓烁建设工程有限公司于本判决生效后10日内一次性支付***、***工程款1110189.54元。

本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。

经二审询问，卓烁公司对一审法院认定的以下事实存在异议：1.对原审认定“2019年3月21日，原告与被告公司签订《协议书》，约定由原告承揽被告公司位于广南县桩基础工程和广南古城（句町王城）项目部管理及施工人员办公、生活、生产区域临时设施的建设工程交给原告施工。后原告按照协议约定履行了全部义务，被告在原告施工期间先后三次支付工程款共计1220000元”有异议。该认定不符合客观事实，***、***施工的工程是之前就做好的。先后三次支付工程款是事实，但是所做的工程借款其中有工程预支款、工程借款。2.原审认定“2019年5月6日，原、被告作施工方和建设方共同与北京中联环建设工程管理有限公司签订《建设工程造价工程咨询服务合同》，双方共同委托北京中联环建设工程管理有限公司对原告施工的文庙牌坊桩基础工程和广南古城项目部管理及施工人员办公、生活、生产区域临时设施建设工程价款作出审计报告”有异议，该合同并非卓烁公司签署。

本院认为，卓烁公司所提第一项异议，涉及本案焦点性问题，本院将结合争议焦点进行综合评述。对于第二项异议，本院认为，该合同虽未盖有卓烁公司的公章，但卓烁公司项目部已在《基本建设工程预（结）算审核验证定案表》上签字盖章，并同意审计结果，可视为卓烁公司对该合同的追认，该项异议不能成立，本院不予支持。

***、***对一审法院认定的事实无异议。

一审法院认定的事实与本院查明的一致，本院予以确认。

根据双方的诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、一审是否遗漏了当事人以及双方当事人就案涉工程是否存在建设施工法律关系问题；二、中联公司作出的《基本建设工程预（结）算审核验证定案表》能否作为定案依据。

一、一审是否遗漏了当事人以及双方当事人就案涉工程是否存在建设施工法律关系的问题。

首先，本院认为，太阳树公司虽系案涉工程招标前的建设方，但经二审询问，卓烁公司陈述称太阳树公司所涉工程已由该公司承继，且工程款也是由政府向其拨付。另外，卓烁公司项目部已在《基本建设工程预（结）算审核验证定案表》上签字盖章，并同意涉案工程款的审计结果，故可以认定，太阳树公司已经退出原与***、***的建设施工合同关系，而由卓烁公司承继，本案不存在遗漏当事人的问题。

其次，根据2019年3月21日协议书的约定，***、***经签订本协议后，以前与太阳树公司签署关于广南古城（句町王城）项目的一切合同及文件合部分作废，仅执行本协议。该协议系张和林、王新军代表卓烁公司签订，尽管卓烁公司不认可该协议，但根据卓烁公司向***分三次支付工程款1220000元的基本事实，以及卓烁公司的句町王城项目部在《基本建设工程预（结）算审核验证定案表》上签字盖章的行为，可以认定，卓烁公司与***、***之间存在建设施工合同法律关系。另外，卓烁公司关于支付款项中有工程预支款和工程欠款的抗辩理由，不影响卓烁公司与***、***之间存在建设施工法律关系的认定。

结合以上分析认定，本院认为，卓烁公司与***、***之间存在建设施工合同法律关系，本案不存在遗漏当事人的情形。

二、中联公司作出的《基本建设工程预（结）算审核验证定案表》能否作为定案依据。

本院认为，中联公司根据双方当事人的委托，作出的《基本建设工程预（结）算审核验证定案表》，该表明确审计核实金额2817573.88元，实付金额为此价格扣除各项税费及管理费，上述内容经***以及卓烁公司句町王城项目部签字认可，并盖有公章，系双方的真实意思表示，可以作为本案的定案依据，本院予以确认，***、***所作的案涉工程款共计2817573.88元。

另外，经二审询问，双方对于应予扣除的管理费112702.96元及审计费120868.99元均无异议。卓烁公司仅对税金存在异议。本院认为，根据审核验证定案表中的造价分析表，可以确认，涉及广南古城句町王城加工厂建设项目的税金为253812.39元，在卓烁公司未提交证据证明***、***对于案涉工程应实际交纳税金数额的前提下，应以造价分析表中的税金数额作为依据予以扣除。

综上，卓烁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14972元，由云南卓烁建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。

审判长　刘　曼

审判员　廖俊雁

审判员　陆启慧

二〇二〇年十一月五日

书记员　李思颖