西安九州新生态工程有限公司、岭南生态文旅股份有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）最高法民申2200号 再审申请人（一审原告、并案原告、二审被上诉人）：***生态工程有限公司。住所地：陕西省西安市。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西秦岳律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告、并案被告、二审被上诉人）：某生态文旅股份有限公司。住所地：广东省中山市。 法定代表人：***，该公司董事长。 被申请人（一审被告、反诉原告、并案被告、二审上诉人）：某国家植物园。住所地：陕西省西安市。 法定代表人：***，该植物园园长。 再审申请人***生态工程有限公司（以下简称某生态公司）因与被申请人某生态文旅股份有限公司（以下简称某文旅公司）、某国家植物园（以下简称某植物园）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2023）陕民终444号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查完毕。 某生态公司申请再审请求：1.决定再审或提审；2.撤销陕西省高级人民法院（2023）陕民终444号民事判决，维持西安市中级人民法院（2021）陕01民初1675号民事判决；3.本案一、二审和再审相关诉讼费用由被申请人承担。 事实和理由：二审法院以选择性意见二认定工程造价，并判令由某文旅公司与某生态公司对无法查清选择性意见一和选择性意见二的绿化工程造价差异原因共同承担60%责任，某植物园承担40%责任，缺乏证据证明，法律适用错误。1.选择性意见二所依据的绿化工程量清单系某植物园单方制作，无法看出该证据系2020年移交单的附件，所载绿化工程量无法反映某植物园所主张的2020年案涉绿化工程量的现状。且2020版清单对2017年已移交的绿化工程量未计入。二审法院采用某植物园提交的2020版清单造价意见径行改判，显属错误。2.某生态公司对案涉项目的管护义务期已经届满，所负整改维修义务已经协议转让至其他单位负责。一、二审法院将案涉工程竣工日期均认定为某植物园投入使用之日。按照某文旅公司与某植物园的合同条款，绿化工程养护期为1年，即2018年9月28日案涉绿化工程养护期已届满。结合2019年5月24某生态公司给某文旅公司发出的《工作联系函》，某生态公司撤场时已超期养护达6个月以上。一审期间，某生态公司向法院提交了完成整改的证据，某植物园在接收案涉工程时及涉诉后也未向法庭提交未完成整改的证据。另根据某文旅公司与某生态公司于2019年12月11日形成的《某国家植物园迁地保护区秦峡路两侧景观和雨水花园工程联系函》约定，某生态公司退出并不再对案涉工程进行维修、更换，由某文旅公司负责后期维修施工，所产生的费用从工程结算中逐一扣除。故除产生费用从结算中扣除外，后续管护、移交、绿化工程量的变化与某生态公司无关。某植物园自述自2019年6月开始案涉工程由其进行日常管理，某文旅公司未实际管理，某文旅公司怠于履行后续义务产生的责任应由某文旅公司承担。并且某生态公司非某植物园合同相对方，其无义务在退场时要求某植物园对苗木状况、整改状况进行确认验收，某生态公司已履行应尽义务。3.本案系合同纠纷，非侵权类纠纷，合同纠纷并不适用责任划分。4.某生态公司系并案原告，在本案中享有独立诉求以及诉讼地位，二审法院在进行责任划分时仅考虑了某植物园的上诉请求，未查明、区分某文旅公司与某生态公司两者之间责任承担问题，事实认定明显错误。 某文旅公司辩称，一、一审判决事实认定清楚、证据充分、程序合法，同意某生态公司再审请求；二、二审判决确实存在部分事实认定错误、缺乏证据证明的情形。1.某植物园提供的2020年版绿化清单仅是其单方制作，不能作为绿化工程鉴定依据。2.业主方某植物园拖延结算和移交是导致工程造价差异（减少）的主要原因。某文旅公司、某生态公司已超期养护，二审法院在无相关证据证实某文旅公司、某生态公司存在明显过错情况下径行判定二公司对造价差异部分承担60%的责任，明显不公。 某植物园未提交答辩意见。 本院经审查认为，本案是申请再审案件，应当围绕某生态公司申请再审的事由进行审查。本案重点审查的问题是：二审法院以选择性意见二为基础认定工程造价是否正确，以及对于选择性意见一和意见二之间的差异部分按照6：4比例分别由某文旅公司和某生态公司以及某植物园承担责任是否正确。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。案涉纠纷发生于《中华人民共和国民法典》实施前，因此，本案应适用《中华人民共和国民法典》实施前的相关法律及司法解释。本院认为： 关于应否以选择性意见二作为认定工程总造价的依据。某生态公司认为管护义务期已届满，后期整改维修义务其已经协议转让，后续工程量变化与其无关，且2020年版工程量清单不能作为事实依据，主张应以选择性意见一为依据认定工程总造价。基于在2017年工程验收时，某植物园仍要求继续进行整改，且2020年的工程内容是某生态公司、某文旅公司以及某植物园共同实施的事实，二审法院确定以选择性意见二认定工程造价。首先，《建设工程施工合同》附件1《工程质量保修书》约定质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。绿化工程为1年，成活率100%。绿化***修期枯死更换后，更换***修从更换日起重新计算保修期。根据原审查明事实，2017年12月28日案涉项目竣工初验合格，并列出五项整改项目。证据显示，某生态公司负责的整改一直持续至2019年12月。按照约定，某生态公司应对整改涉及的苗木重新计算保修期并确保在保修期内成活，但某生态公司养护至2019年5月即撤场，其并未按合同约定如期履行其保修义务。其次，依据2017年与2020年工程量清单，鉴定机构分别做出选择性鉴定意见一、二，两份清单所附工程量内容发生了较大变化，某生态公司仅以2020年的工程量清单并未包含2017年的工程内容为由质疑其真实性的主张，证据不足，不能成立。综上，二审法院以选择性意见二认定工程造价是正确的，某生态公司的相关主张无事实依据，不予支持。 关于选择性意见一和意见二之间的差异部分按照6：4比例分别由某文旅公司和某生态公司以及某植物园承担责任是否正确。《中华人民共和国建筑法》第67条规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。本案2020年与2017年工程鉴定的造价差异即是因为工程质量问题而产生的损失。针对该损失，某文旅公司、某生态公司需要对某植物园承担连带赔偿责任。因案涉项目整改以及管护责任主体是某文旅公司以及某生态公司，但在2019年5月后由某植物园进行日常管理，双方对于最终损失都有责任。二审法院按照过错酌定由某生态公司和某文旅公司共同承担60%的责任并无不当。 综上，***生态工程有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条规定，裁定如下： 驳回***生态工程有限公司的再审申请。 审 判 长　　李　伟 审 判 员　　龚　斌 审 判 员　　孙　茜 二〇二三年十二月四日 法官助理　　*** 书 记 员　　***