山东益通安装有限公司、西藏绿源安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁07民终2087号 上诉人（原审原告）：山东益通安装有限公司，住所地：山东省肥城市孙伯大街34号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东君晴律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：西藏绿源安装工程有限公司，住所地：西藏自治区拉萨市柳梧新区国际总部城9号楼3层305室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市首善律师事务所律所。 上诉人（原审被告）：中环寰慧（潍坊）节能热力有限公司，住所地：山东省潍坊经济开发区金都花园29号楼2-8。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东睿盛律师事务所律师。 上诉人山东益通安装有限公司（以下简称益通公司）、西藏绿源安装工程有限公司（以下简称绿源公司）、中环寰慧（潍坊）节能热力有限公司（以下简称中环公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市**区人民法院（2021）鲁0703民初4128号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 益通公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由对方负担。事实与理由：一、一审判决未对涉案围挡费用予以确认，属事实认定不清。围挡作为建设工程必备的附属临时设施，由上诉人在施工时搭建，应当计入本案工程造价。在本案一审诉讼过程中，鉴定机构已经作出围挡工程造价为535979.14元的鉴定结论。一审判决对此以上诉人未能提供产生围挡费用的充分证据为由不予支持，属事实认定不清。二、一审判决认定由上诉人承担鉴定费用，属适用法律错误。按照当事双方的合同约定，工程造价的审计费用本就应由被上诉人承担。而在本案一审审理过程中，因被上诉人对上诉人所提交的工程造价相关证据不予认可，为查明案件事实，只能通过鉴定来明确被上诉人欠付的工程款数额。由此产生的鉴定费用属于为确定案涉欠款所支付的必要的、合理的费用，该笔费用由欠款方被上诉人负担，既有合同依据，也有法律依据。综上所述，为维护上诉人合法权益，请求二审法院依法予以改判被上诉人承担围挡费用和鉴定费用。 绿源公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由对方负担。事实与理由：一、一审判决认定的2019年工程款数额与事实严重不符，双方均认可，上诉人于2018年前已经向被上诉人支付工程款4570万元整，2018年后又支付了1475万元整（其中包含上诉人分公司支付的245万元整），后又通过法院判决支付10,090,408.83元整，上诉人不含分公司付款68,094,854.84元，一审认定2019年数额13,894,177.97元加上已付款68,094,854.84元远远大于2017、2018、2019全部工程款的造价总额71,654,368.46元，超过10,334,664.35元不符合常识，属于认定事实严重错误。二、一审判决采信证据不当对恒德咨询[2022]第024号2019年施工工程造价的鉴定意见书予以采信是错误的。上诉人当庭已明确表示对024号鉴定意见不予认可，对做出鉴定意见所依据的资料上诉人也提出了异议，用于鉴定的资料根本无法确定被上诉人2019年的施工数额，上诉人与被上诉人并未对024号鉴定意见所依据的基础资料存在的争议予以质证。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条规定，“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据”。因此，该鉴定不应采信。一审中，上诉人要求对2017-2019年的整体工程造价进行鉴定，以通过从总体造价中扣除2017-2018年度的工程造价方式从而确认2019年施工造价，一审法院在认为上诉人的想法存在逻辑合理性的前提下仍然以被上诉人提供的证据力不足的证据和024号鉴定意见做出了一审判决。三、一审判决适用法律错误一审判决声称不对生效判决审查，另一方面却反向采信了生效判决。认为原生效判决对2017、2018年工程额进行了处理，只用处理2019年即可，变相采信了生效判决。恒德咨询[2022]第018号鉴定的2017、2018、2019年数额减去恒德咨询[2022]第024号鉴定的2019年数额可以明显证明山东省潍坊市中级人民法院（2020）鲁07民初932号民事判决书及山东省高级人民法院（2021）**终1368号民事判决书（以下简称“该两份判决”）所认定的2017-2018年工程价款是错误的。因为18号鉴定的数额减去24号鉴定数额应是被上诉人2017至2018年施工的数额57,760,190.49元，该两份判决在上诉人已付款6045万的前提下，认定上诉人尚欠被上诉人10,090,408.83元的事实是当然错误的；另外，双方的合同明确约定合同价款以工程竣工验收结算为准，双方对年度施工范围存在争议，仅以询证函对工程价款定案是违背双方合同约定的。对生效判决涉及事实的采信，根据《民事诉讼法解释》第93条的规定，“对生效判决确认的事实当事人有相反证据足以推翻的应该除外”。因此该两份判决所认定的2017-2018年已处理完毕，只用处理2019年的事实本案中不应再采信，询证函不能作为2017、2018的结算依据，更不能作为一审法院认定被上诉人2017、2018年工程已处理完毕的依据。综上所述，一审判决认定的事实错误、证据采信不当，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条规定。 中环公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由对方负担。事实与理由：一、一审认定事实不清。一审判决仅认定上诉人担保无效，责任负担问题另行处理。但是，上诉人所担保的范围以及对应的工程款数额，与判决的主债权工程款数额不一致，在此基础上的责任划分错误。上诉人担保函所担保的范围共涉及4个施工合同(H17-JZLY-SG-03015、H17-AZ-SG-03007、H18-AZ-SG-04015、其中H18-AZ-SG-07014-合同中共7个路段，担保为其中1个路***北街(***-丰华路))；1个补充协议(H18-AZ-SG-07012-丰华路(运河东街-**北街))，所对应担保的工程款数额是可以计算出的。退一步讲，按被上诉人的说法，上诉人对17、18、19年的11份工程合同(不含绿源潍坊分公司合同)全部提供了担保，经审计所对应的总工程款数额(不含绿源潍坊分公司合同)是71620009.58元，减去已付工程款68090408.83元，工程款余额为3529600.75元。上诉人所应承担的担保责任绝对不会超过该工程款余额，而不是判决所认定的16584154.14元。二、一审法院适用法律错误。一审法院委托山东恒德嘉信工程项目管理有限公司对涉案的2017年-2019年的11份合同进行造价审计，出具恒德咨询(2022)第18号鉴定意见书及质证回复意见，认定2017年-2019年的总工程款数额为71620009.58元。后经被上诉人申请，一审法院委托山东恒德嘉信工程项目管理有限公司对涉案的2019年施工工程进行鉴定，出具恒德咨询(2022)第24号鉴定意见书及质证回复意见，虽然上诉人持有异议，但该意见书认定2019年工程款数额为14430157.11元。恒德咨询(2022)第18号鉴定意见书认定的工程款数额减去恒德咨询(2022)第24号鉴定意见书的工程款数是57189852.47元，该数额应为2017-2018年益通公司施工的总工程款。绿源公司已付款5800万元(见判决书第17页)，差额为负810147.53元。可以证明2017-2018年工程款已付超，潍坊市中级人民法院于2021年4月26日作出的(2020)鲁07民初932号民事判决、山东省高级人民法院于2021年9月10日作出的(2021)**终1368号民事判决，认定原审被告2017年-2018年欠被上诉人工程款10090408.83元显然错误。根据《民事诉讼法解释》第93条的规定，对生效判决认定的事实当事人有证据足以推翻的除外。因此该两份判决所认定的事实本案中不应再采信，结合绿源公司提供的证据证明2020年5月11日被上诉人和原审被告绿源公司仍在进行全额审计，双方并没有对任何一份合同进行审计定案，全额审计定案结算是双方最终付款的依据。因此应当按总工程款数额减去已付款数额得出欠款数额，一审判决既与事实不符，违反公平正义，也是有法不依，严重损害国有财产权益。综上，上诉人请求贵院撤销潍坊市**区人民法院作出的(2021)鲁0703民初4128号民事判决，依法改判或发回重审。 益通公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令绿源公司向我方支付工程欠款18973835.46元及逾期付款的利息；2.中环公司对第1项诉讼请求承担连带赔偿责任；3.本案全部诉讼费用由对方承担。在庭审中诉讼请求变更为：1.依法判令绿源公司向我方支付工程欠款17120133.28元，并支付逾期付款利息，以欠款17120133.28元为基数，按贷款市场报价利率，自2020年4月21日我方就2019年工程欠款第一次起诉之日起至实际支付完毕之日止；2.中环公司对于上述欠款本息承担连带担保责任；3.诉讼费、保全费共计72822元，鉴定费174270.87元，全部由对方承担。 一审法院认定事实：一、关于本案诉讼请求所涉工程范围问题。根据山东省潍坊市中级人民法院（2020）鲁07民初932号民事判决书及山东省高级人民法院（2021）**终1368号民事判决书及被告提交的2020年4月17日的起诉状，确认如下事实：益通公司向潍坊市中级人民法院起诉，要求绿源公司、绿源潍坊分公司支付2017-2019年度所欠全部工程款，潍坊市中级人民法院作出（2020）鲁07民初932号民事一审判决，其中，“在双方对2019年度所施工工程造价及造价鉴定范围均存在争议的情况下，综合考虑当事人举证质证情况，结合本案实际，对该2019年度所施工工程造价暂不作认定和处理。与该部分施工内容所对应的工程造价及款项支付问题，当事人可另行主张权利。”山东省高级人民法院（2021）**终1368号民事判决，维持潍坊市中级人民法院（2020）鲁07民初932号民事判决。因此，益通公司向法院提起本案诉讼，要求绿源公司、中环公司支付2019年所施工工程的工程款及逾期利息，诉讼请求的范围明确具体，且并不属于重复诉讼，不违反法律规定；而关于2017、2018年已施工工程款问题已有生效判决予以确认，不属于本案审理的范围。综上，本案双方争议的主要焦点是如何认定2019年所施工工程的范围及造价。 益通公司为证明其主张，提交了如下证据： 1.益通公司与绿源公司签订的11份合同，证明：益通公司与绿源公司签订了编号为H17-AZ-SG-12020的《劳务分包合同》、编号为H17-JZLY-SG-03015的《劳务分包合同》、编号为H18-AZ-SG-04015的《工程劳务分包合同》、编号为H17-AZ-SG-03007的《劳务分包合同》、编号为H18-AZ-SG-07014的《劳务分包合同》、编号为H18-AZ-SG-07012的《工程合同补充协议》、编号为H18-AZ-SG-09014的《工程合同补充协议》、编号为H18-AZ-SG-10024的《工程合同补充协议》、编号为H19-AZ-GC-01015的《**区热力管网工程合同补充协议》、编号为Z19-XZLY-GC-0422-01的《劳务施工合同》、编号为H19-XZLY-SG-0603-05的《劳务施工合同》。益通公司与绿源潍坊分公司还签订了编号为H19-XZLY-GC-0807-08的《劳务施工合同》。绿源公司、中环公司质证后，对证据真实性、合法性、关联性均无异议，但中环公司提出施工合同约定的均是按审计进行结算。 2.企业询证函2份，证明绿源公司、中环公司认可截至2018年12月31日欠益通公司款项共计24840408.83元。绿源公司质证后，提出2020年4月17日益通公司诉绿源公司（2020）鲁07民初932号案件的民事起诉状一份，里边也标明附询证函，证明益通公司先获得询证函工程款是未经过审计定案的是暂估值，询证函出具在前，益通提供审计资料在后，说明双方的结算还是按照合同约定进行竣工审计结算，询证函不作为最终的结算依据。中环公司对证据真实性无异议，但认为对中环公司不起法律效力。 3.工程结算审核报告书5份，证明对于益通公司2019年施工的工程项目部分，益通公司委托潍坊**工程管理有限公司做了审计，其中《劳务分包合同》（合同编号H17-JZLY-SG-03015）审计工程造价10150597.42元，《劳务分包合同》（合同编号H18-AZ-SG-07014）审计工程造价2812375.79元，《劳务分包合同》（合同编号H18）审计工程造价509294.89元，《**区热力管网劳务施工合同》（合同编号Z19-XZLY-GC-0422-01）审计工程造价1606591.19元，《劳务施工合同》（合同编号：H19-XZLY-SG-0603-05）审计工程造价1205000.00元，以上共计16283859.29元。除此之外，还对这五份工程结算审核报告书中的部分工程量确认单属于复印件的提交水印相机照片予以补强证据，证明当时的施工时间是在2019年，也就是施工工程量确认单上的时间；补充提交一份围挡的工程量确认单，要求一并予以鉴定。 绿源公司质证后，对工程结算审核报告为单方证据不予认可，对于里面所附的原始证据没有异议，但是对于鉴定报告本身是不认可的，申请对2017年到2019年的全部工程鉴定；五份结算报告书里面，签证单中所记载的工程量，跨年度施工无法判定施工时间是否在2019年，签证单和工程确认单具体施工时间无法确定，只能说大部分路段都存在2017年到2019年跨年度施工的情况。 4.编号为H19-XZLY-SG-0603-05合同金额为1205000元，本合同为包干价，没有工程确认单，签订时间是2019年，后附纸质照片七张、电子照片十张，施工时间在2019年5月份之后。绿源公司质证后认可是2019年签的合同。 5.编号为Z19-XZLY-GC-0422-01的合同初审资料，本合同签订时间为2019年3月份，施工时间为2019年，附纸质照片15张，电子照片134张，本路段与2017年、2018年没有施工重复路段。绿源公司质证后，提出是2019年签的合同，施工时间为2019年，但是合同金额未审计，不予认可；照片时间和地点都可以随意修改，水印内容也是随意填写，所以照片不能证明相应的工作真实发生时间和施工地点。 6.编号为H18-AZ-SG-04015的合同初审资料，签证、水印相机照片、工程确认单绿源公司、中环公司均予以认可，在结算报告书确认单上有明确的施工时间2019年5月份；本份结算报告书中**区丰华路（中继泵站-***），2018年所施工的是本条路段的主线，而2019年所施工的是本路段的分支，签证单上右上角部位一栏，有明确的划分，时间也有明确的划分，补充提交主线施工的工程初审报告及所有签证与工程确认单，与本次提交的未付款的路段没有重复，主线结束时间是2018年10月份之前，分支是2019年5月份干的。绿源公司质证后，提出是益通公司自己做的报告，益通公司自己分开，是跨年度施工，对照片不予认可。 中环公司提出益通公司提供的以上证据3-6系单方制作，中环公司不予认可，对证据中的相关签证单不知情，也不予认可。 7.编号为H18-AZ-SG-07014的合同初审资料六份，其中**北街（丰华路-***）热力管网工程，2018年施工的本条路段的土建以及相对应的管道安装，而2019年施工的单纯为管廊内管道安装，这是符合施工顺序的，工程量确认单上明确载明是2019年，没有重复工程，其余五条路段均系2019年施工，与2018年施工中路段无重复。绿源公司质证后，提出是益通公司自己做的报告，益通公司自己分开的，是跨年度施工，照片不予认可，没有见过纸质版的材料，但是收到电子版审计上报的时间是2020年5月11日，对证据中的相关签证单不知情；加盖的印章不予认可。 8.编号为H17-JZLY-SG-03015合同初审资料，本合同签订时间是2017年，施工时间是2017年至2019年，2019年施工13条路段，其中**区***（***-***），主线为2017年施工，分支为2019年施工，本次上报的为分支工程；*****街（**路-***）路段主线为2017年施工，2018年也施工过一段，但本次提交为2019年施工分支，上述分支在工程确认单右上角部位一栏，有明确的划分，以此证明与2017年、2018年无任何重复，本次提交的其他路段与2017年、2018年施工的工程没有重复。绿源公司质证后，提出2017年的结算书代理人***见过纸质版，天昊工程公司的结算书是对方单方制作，不认可。 中环公司质证后，提出益通公司提供的证据7、8，系其单方制作，不予认可，对证据中的相关签证单不知情，也不予认可。 9.三方协议1份，证明益通公司与绿源潍坊分公司签订了劳务施工合同（合同编号：H19-XZLY-GC-0807-08，还有一个合同号是：ZHHHWF-2019-01）并进行了施工，该合同经过工程结算审核，确定了工程造价为4799523.28元，该工程造价在绿源潍坊分公司、益通公司、中环公司于2021年11月3日签订的三方协议中进行了确认；三方协议签订前后，收到245万元，在省高院的判决中已经计入绿源公司已付2017-2018年的工程款中，未确认为支付绿源潍坊分公司劳务施工合同工程款；三方协议签订后中环公司代绿源潍坊分公司支付了2109547.11元，还有2689976.17元没有支付（含质保金239976.07元，但是由于质保期已满，质保金也应当予以支付）。绿源公司、中环公司质证后，均提出三方协议是真实的，但是三方协议中表明有个245万元是已付了，结合这210万元，那么潍坊分公司是不欠款的，前面判决把这245万元计入总支付款之中。 11.围挡的工程量确认单复印件和应当支付围挡费用的一个会议纪要拍照打印件，实际施工时间为2017年到2019年，但绿源公司一直以围挡费用含在安全文明施工中未给结算过，2019年业主协调给出一个会议纪要之后才得以出示确认单，会议纪要证明绿源公司工作人员为围挡工程量进行了确认。绿源公司质证后，提出益通公司提交关于围挡的工程量确认单，无绿源公司人员签字，绿源公司找到了一张编号02*****街（***-风华路）热力管网工程确认单，对照益通公司提供的2019年的确认单，可以证明益通公司提供的确认单是伪造的；会议纪要复印件不予认可；益通公司提报的工程量确认单，说明2017年到2018年根本没有进行过最终的审计结算。中环公司质证后，提出证据不予认可，对证据中的相关签证单不知情，也不予认可。 绿源公司为证明其主张，提交了如下三组证据：第一组证据：绿源公司主***公司提交的大量工程量确认单，从2018年开始就已经施工，所以益通公司在本案中主张了一部分2018年的工程款和（2021）**终1368号的主张存在重复，为证明该抗辩主张，绿源公司提交了如下证据： 1.丰华路（中继泵站-***）工程进度款申请报告、工程洽商记录，证明丰华路（中继泵站-***）2018年就开始施工，证明该路段的工程确认单内容包括2018年施工的工程量； 2.丰华路（运河街-**北街）工程款进度申请报告、中环寰慧工程进度款支付申请核准表、工程备忘录，证明丰华路（运河街-**北街）2018年已施工，证明该路段的工程量确认单内容包括2018年的施工工作量，工程备忘录施工时间为2018年，但建设单位签字时间为2019年，可见签字时间具有滞后性，落款时间2019年的确认单完全可能是2018年施工的工程，或者是从2018年施工到2019年的工程。 3.工程备忘录，证明**北街（***-丰华路）2018年即已经施工，该路段的工程量确认单的内容包括2018年施工部分，益通公司在工程量确认单在07014合同施工证明材料第88-89页，工程备忘录的施工时间是2018年，但建设单位签字时间为2019年1月10日，可见签字时间是有滞后性。 4.工程进度款申请报告、中环寰慧工程进度款支付申请核准表，证明07014号合同项下的工程2018年就已经开始施工，益通公司提交的该合同项下的工程量确认单内容，包括2018年施工的工程量。 益通公司质证后，提出要求对方提供证据原件，假设证据是真实的，对方应同时提交益通公司提交的在工程进度款申请报告中所附的合同、工程确认签证单、现场影像等资料来明确工程的具体施工节点、施工路段、施工时间，若对方无法提交这些材料，则不能证明益通公司现在的主张与2021**终1368号案的主张存在重复；证据1反映的是本路段的主线施工，益通公司提交的H18合同证明材料中第19页、20页、22页工程确认单中，右上角部位一栏，清楚地写***街分支，且此分支在本路段内具有唯一性，不存在重复问题；证据2若属实，工程备忘录所载内容为18年所施工丰华路（运河街路口两侧），而益通公司所提交H18合同证明材料第2到10页，所载内容为丰华路路口南侧，不存在重复；证据3施工内容为土方及管道安装工程，而益通公司提交的07014合同施工证明材料第88到89页，施工内容为管廊内管道安装工程，且路段桩号不同，不存在重复。 第二组证据：1.施工合同11份，证明绿源公司与益通公司自2017年至2019年共签署11份施工合同，上述合同对施工范围、施工期限，结算方式进行了约定； 2.设计图纸（含竣工图纸）一宗，证明工程的实际施工情况。 3.2017年工程结算书2本（工程量确认单），其中包括工程预结算书6份，借条1份，证明益通公司将2017年合同中部分路段上报绿源公司结算。 4.微信截屏1份，工程预结算书37份（附工程量签证单），证明2020年5月11日益通公司将2017、2018年合同中部分路段上报绿源公司结算。 5.工程结算书6本（内含22份工程预结算书），证明益通公司将2017、2018、2019年合同中部分路段上报绿源公司结算。 6.益通公司施工路段汇总表1份，对上述3、4、5证据进行汇总。 上述证据1-6综合证明，绿源公司鉴定全部2017、2018、2019年11份合同工程造价资料齐全，具备鉴定条件。 7.2020年4月17日益通公司诉对方的（2020）鲁07民初932号案件民事起诉状一份（已标明附询证函），结合证据4证明益通公司先前获得的询证函中工程款数额未经过审计定案，是暂估值。询证函出具在前，益通公司提供审计资料在后，说明双方的结算还是按合同约定竣工审计结算，询证函不作为最终结算依据，进而证明本案诉讼对全部合同进行审计的必要性。 8．水印照片两张，证明水印照片是可以随便编辑时间地点的。 益通公司质证后，对证据1中11份合同真实性没有异议，但是11份合同，后面附的一部分附件属于绿源公司内部的一些审批资料，不予认可，也与合同无关。 对证据2，设计图纸一宗，认可其真实性，但仅是设计图纸，仅有小部分为竣工图纸，图纸和合同还有确认单是对应的，因为每一份合同对应的不只是一条路，应以具体的工程量签证单为准： **路（运河西街-***）施工图对应工程，未结算。 ***（北海路-浞河），是一个总路段的设计图，在2018年施工了一段，和2019年所施工内容没有关系，具体工程量应以现场实际发生为准。已结算。 新溥街（***-瀛馨园），为2018年施工，实际工程量应与工程量确认单为准。已结算。 卉香路（祥亭街到**街）设计图纸为2018年施工。已结算。 潍县中路（青银高速北-***）是2019年施工，未结算。 祥亭街（**路-***）是2018年施工，已结算。 ***（***-**街）是2019年施工的，在本次提交申请付款之内，未结算。 上港路（***-金山财富小区）是2019年施工，未结算。 祥亭街（**路-***）是2018年施工的，已结算。 丰华路（**北街-新溥街），未结算完。 丰华路（运河东街-**北街），图纸已进行更改，加盖竣工图章，但未进行图纸其余项目的更改，实际工程量应以实际发生为准，2018年施工的为主线，2019年施工的为路口及顶管，未结算完。 **北街（丰华路-上港路），2018年施工土方及其管道安装，2019年施工管廊内管道安装，未结算完。 丰华路（中继泵站-运河东街）主线施工时间为2018年，分支施工时间为2019年，未结算完。 北海路（食品谷中央大街-***社区），为2017年施工，已结算。 ***（***-***）为2017年施工主线，2019年施工分支，未结算完。 白云南路（祥亭街-王家**），合同签订为2017年，实际施工为2019年，图纸出具时间为2019年，且为设计图纸，本路段在本次申请付款之内，未结算。 ***（***以东300米），合同尾号H17-03015，2017年签订，图纸出具时间为2019年，未结算。 祥亭街（白云南路-**路），合同签订为2017年，合同尾号为03015，本路段为2017年施工主线，2018年施工路口，2019年施工分支，未结算完。 ***（***-丰华路），合同尾号03015，2017年签订，实际施工为2019年，图纸设计日期也为2019年4月，未结算。 **街（**路-丰华路），为2018年施工，已结算。 **路（***-***），本合同为2017年签订，2017年施工一半路面，2018年施工另一半路，已结算。 对证据3，从提交的2017年的工程结算书可以看出双方对2017年施工的工程进行了结算，绿源公司在审核的基础上才对截至2017年12月31日的欠款进行了确认，并由此***公司发出询证函。 对证据4，微信聊天截图内容是真实的，2018年审计上报是***给***打电话，让把电子版发给***，以整理重新做签证单，和审计没有关系。 对工程预结算书没有异议，每一年年底算账的时候，益通公司会交给绿源公司工程量确认单原件，双方核对无误后，一般由益通公司复印。益通公司早已经在2018年底或者2019年年初已经将2018年施工的工程全部，包括工程量确认单及其相关的施工资料，施工资料里边含着水印相机照片，一起交给了对方进行审核，同时益通公司为了保留相关的证据，留存复印件一份，由绿源公司项目部对于益通公司上报的数额经审核后**予以确认。绿源公司提交的工程量确认单和益通公司留存的复印件完全一致，也可以证明这一事实。本工程在进行付款时必须要进度款申请报告，从绿源公司举证的一份关于工程进度款申请报告看出，必须附合同施工进度、工程量签证、施工进度照片、证明及其他的相关资料，而绿源公司判决之前最后一次付款应该是2019年3月份，在此之前，2018年所有签证都已经上交完毕，不可能2020年才上交，因为2020年益通公司没有收到任何款项。 对于证据5，绿源公司提交的六份工程结算书真实性予以认可，且上面明确的标明了施工时间为2019年，这些原件交到西藏绿源公司***手上时也是2019年，最终益通公司要求的工程款以提交的审核结算报告中的工程量确认单为准。也说明了每年度益通公司都会将上一年度施工的工程进行汇算，交对方进行审核。 对证据6，绿源公司提供的该份路段汇总表，上面写明了我们提交结算和预算的时间，2017、2018、2019年，和益通公司所述完全一致，与刚才绿源公司代理人所说的提交纸质材料时间都是在2020年5月份左右是自相矛盾的。 对证据7，起诉状的真实性认可，并且该案已经两审法院终审对2017年、2018年施工工程进行终审确认，无需对2017年、2018年施工工程再审计，只需处理和审计益通公司施工的2019年工程即可。 对证据8，通过益通公司举证，涉及所附的水印相机照片可以看出，当时对工程的场景都是通过水印相机来展示的，这是双方之间的一个交易习惯，虽然水印相机照片的时间可以调整，但是现在绿源公司没有证据推翻益通公司所举水印相机照片的真实性，应当认可益通公司提交水印相机照片的真实性。 第三组证据：绿源公司***公司付款的付款凭证及明细，证明绿源公司已付益通公司工程款5800万元（绿源公司已支付4970万元，中环公司代付830万元），加上（2021）**终1368号案判决的10090408.83元（已执行）、三方协议确认绿源潍坊分公司已付的245万元、益通公司自认业主已代付的2109547.11元。益通公司已收到项目工程款合计72649955.94元。 益通公司质证后，对证据的真实性无异议，能够看出益通公司已将有关凭证、相关路段签证确认单、进度照片等交给绿源公司。经山东省高院判决确认付款分为2笔，一笔为对账日前支付4570万元，一笔为对账函后支付1475万元（包含绿源潍坊分公司支付的245万元），此两笔作为付款后，仍欠2017-2018年款10090408.83元，法院已强制执行完毕，所以，一审、二审判决前所有付款已无对账必要。 法院对以上双方证据的审查认定：益通公司与绿源公司对于双方签订的11份合同和施工图纸及益通公司与绿源潍坊分公司签订的1份合同内容均无异议，予以确认。益通公司提供的相关路段施工的签证、工程量确认单（除围挡部分外，下文另述）与绿源公司、中环公司提供的相关路段的签证、工程量确认单一致，予以确认。双方争议的问题是有关路段施工时间能否予以划分，能否确定2019年施工工程范围，分析认定如下： 编号为Z19-XZLY-GC-0422-01的合同和编号为H19-XZLY-SG-0603-05的合同，绿源公司认可2019年签订，结合合同内容，法院确认合同对应工程系2019年施工。 从绿源公司提供的图纸能够看出，白云南路（祥亭街-王家**）热力管网工程、***（***以东300米）热力管网工程、上港路（***-金山财富小区）热力管网工程、***（***-丰华路）热力管网工程、**路（运河西街-***）热力管网工程均系2019年设计图纸，相应工程应确认为2019年施工，且能够佐证合同系分段施工的事实。 绿源公司基于自己提供的合同、施工图纸、签证单、工程量确认单，制作的“益通施工路段汇总表”中，记录了相关路段的提报时间，其中包含2019年提报路段为23个；益通公司主张该23个路段系2019年施工，并提供了相关路段签字时间为2019年的签证、工程量确认单等证据证明施工时间，绿源公司对于益通公司证据本身的真实性无异议，但认为存在跨年度施工情形，不能证明全部是2019年施工；从绿源公司提供的工程款支付审批资料中，能够看出益通公司与绿源公司的交易习惯是益通公司申请支付进度款时已将签证等相关资料交给绿源公司，有的还附有工程进度现场照片，绿源公司按照公司内部审批流程进行审批付款，绿源公司对于提报的工程具有相应的举证能力；益通公司提供的工程量确认单、签证时间为2019年以证实相应工程施工时间为2019年，根据民事诉讼证据规则，绿源公司否认施工时间为2019年，绿源公司对此应承担相应举证责任，绿源公司未提供足以反驳益通公司主张的证据，应当承担举证不能的法律后果。益通公司对少量签字时间为2019年的工程量确认单所对应的工程量不作为2019年施工工程主张，不影响益通公司提供的其他的2019年签字的签证和工程量确认单的证明力，也不能因此减少绿源公司的举证责任。综上，法院确认绿源公司提交的“益通施工路段汇总表”中提报时间为2019年的23个路段系2019年施工。 关于围挡工程问题。益通公司在本案中主张的围挡工程造价，益通公司自述围挡费用并非仅是2019年所发生，也未提供2019年产生围挡费用的充分证据，法院对围挡费用不予确认。 二、关于2019年工程造价的确认问题。1.益通公司诉前单方委托潍坊**工程管理有限公司做了审计，出具了工程结算报告。绿源公司质证后，对益通公司单方委托做出的结算书不认可。绿源公司申请对益通公司分包施工的潍坊市**区供热管网项目2017-2019年的整体工程造价进行鉴定，主张通过总体造价扣除2017-2018年度的工程造价方式确认2019年施工工程造价，法院委托山东恒德嘉信工程项目管理有限公司鉴定，作出恒德咨询[2022]第018号潍坊市**区供热管网项目2017-2019年的整体工程造价的鉴定意见书（以下简称018号鉴定意见书）后，鉴定机构又根据双方当事人关于该鉴定书的异议进行了调整，最终鉴定意见为：1.潍坊市**区供热管网项目2017-2019年的整体工程造价为70118110.40元。2.合同H17-JZLY-SG-03015中“**街（丰华路-**路）及祥亭街（**路-***）”路段的围挡造价为34358.88元。3.既有鉴定资料中，对石渣与石灰土厚度描述不清的按照各占50%计算造价为1501899.18元。 益通公司认为2017-2018年施工工程造价已经生效判决确认，2019年施工路段可以划分，因此，不应当鉴定2017-2019年的总体工程造价；且鉴定内容存在错漏情况，因此，对该018号鉴定意见书不认可。绿源公司和中环公司对该鉴定意见书无异议。 2.益通公司申请对2019年施工工程造价进行鉴定，法院委托山东恒德嘉信工程项目管理有限公司鉴定，作出恒德咨询[2022]第024号2019年施工工程造价的鉴定意见书（以下简称024号鉴定意见书）后，鉴定机构又根据当事人关于该鉴定书的异议进行了调整，最终鉴定意见为：1.2019年施工工程造价为14262261.12元。2.合同H17-JZLY-SG-03015，对石渣与石灰土厚度描述不清的按照各占50%计算造价为167895.99元。 绿源公司质证后，不认可该鉴定，对该证据鉴定质证程序的合法性有异议，对该鉴定意见书所依据的鉴定资料绿源公司提出了时间异议，该鉴定只是说明检材涉及的数额，不能确定2019年施工的数额，因此该鉴定意见书不应被采信是2019年的工程额。中环公司质证后，不认可024号鉴定意见书的效力，该鉴定意见书所依据的鉴定资料在庭审中提出了异议，是益通公司单方坚持委托鉴定的，且在山东省高级人民法院（2021）**终1368号民事判决书也明确认定各方对2019年施工中工程造价及鉴定范围存在争议，因此该鉴定意见书不应被采信。假设该鉴定意见书认定的2019年施工工程量属实，那么结合018号鉴定意见书可以证明山东省潍坊市中级人民法院（2020）鲁07民初932号民事判决书及山东省高级人民法院（2021）**终1368号民事判决书所认定的17-18年工程欠款是错误的。结合绿源公司提供的证据证明2020年5月12日益通公司和绿源公司仍在进行全额审计，双方并没有对任何一份合同进行审计定案，全额审计定案结算是双方最终付款的依据。因此在（2020）鲁07民初932号、（2021）**终1368号两案的诉讼中绿源公司***证函的价格为暂估价是成立的，而益通公司明知双方仍在全额审计的情况下虚假**2017-2018年工程量已经审计定案的事实，严重破坏司法秩序。如果按照024号鉴定意见书支持益通公司的诉讼请求，益通公司将额外取得1100余万的工程款，既与事实不符，违反公平正义，也严重损害了中环公司的合法权益。 经审查，绿源公司申请对益通公司分包施工的潍坊市**区供热管网项目2017-2019年的整体工程造价进行鉴定，以通过总体造价扣除2017-2018年度的工程造价方式确认2019年施工工程造价，存在一定的逻辑合理性，但该方法计算结果的准确性受整体造价与2017-2018年度工程造价数额准确性的影响，在本案诉讼过程中，双方当事人对于已经其他生效判决确认的2018年12月31日前施工工程造价的数额存在较大争议，而关于该数额的审查超出了本案审理的范围。工程造价的确定是以特定工程量的确定为前提的，基于上述法院关于2019年施工工程范围的分析认定，在综合双方提供的证据和**能够确定2019年施工工程范围的情况之下，024号鉴定意见针对2019年施工的工程造价鉴定确定的数额更加准确，应当优先采用。因此，法院确认益通公司2019年施工案涉工程造价为14262261.12元+167895.99元-围挡工程造价535979.14元=13894177.97元。 三、关于三方协议问题。经审查，双方对于三方协议均无异议，益通公司与绿源潍坊分公司签订了编号H19-XZLY-GC-0807-08劳务施工合同并进行了施工，经过结算，确定工程造价为4799523.28元，该工程造价在益通公司、绿源潍坊分公司、中环公司于2021年11月3日签订的三方协议中进行了确认。益通公司在三方协议签订前收到的245万，在山东省高院（2021）**终1368号判决中已经计入绿源公司已付2017-2018年的工程款中，H19-XZLY-GC-0807-08劳务施工合同不属于益通公司与绿源公司签订的11份合同，绿源公司应继续支付245万元工程款；扣除三方协议签订后中环公司代绿源潍坊分公司支付的2109547.11元，尚欠2689976.17元未付。 四、关于中环公司是否承担担保责任的问题。益通公司提供中环公司出具的担保书一份，证明中环公司应与绿源公司承担连带责任。中环公司质证后，提出对担保书真实性无异议，但是担保书无股东会决议，根据九民会议纪要的规定，是无效担保；益通公司也未依据民法典的规定向中环公司主张权利，丧失了对中环公司请求承担担保责任的权利；担保范围并非全部工程。绿源公司称对该担保书不知情。 经审理查明，益通公司与绿源公司先后签订编号H17-JZLY-SG-03015的劳务分包合同、编号H18-AZ-SG-07014的劳务分包合同、编号H18-AZ-SG-04015的劳务分包合同，编号Z19-XZLY-GC-0422-01的**区热力管网劳务施工合同、编号H19-XZLY-SG-0603-05的劳务施工合同。2019年，益通公司对上述五份合同中的共计23条路段（详见《益通施工路段汇总表》）进行施工，工程造价共计13894177.97元。该工程款尚未支付。 益通公司与绿源潍坊分公司签订了编号H19-XZLY-GC-0807-08劳务施工合同并进行了施工，2021年11月3日益通公司、绿源潍坊分公司、中环公司签订三方协议，确定工程造价为4799523.28元，三方协议签订后中环公司代绿源潍坊分公司支付2109547.11元，尚欠2689976.17元未付。 一审法院认为，益通公司按照与绿源公司之间的合同进行工程施工，2019年所施工工程已经投入使用，绿源公司应当支付对应工程款13894177.97元。益通公司与绿源潍坊分公司签订劳务施工合同并进行了施工，经三方协议结算后，绿源潍坊分公司实欠工程款2689976.17元，益通公司依法有权要求绿源公司偿付该款。绿源公司未按照合同约定付款，应当承担违约责任，***公司支付逾期付款利息，自益通公司提起本案诉讼之日（2021年12月10日）起按照同期一年期贷款市场报价利率计算至实际付清之日。关于益通公司和绿源公司因申请鉴定而支出的鉴定费，综合考虑各方申请鉴定内容及与案件的关联程度，法院确认应由各方自行负担自己支出的鉴定费用为宜。 益通公司提供中环公司出具的担保书，但未提供证据证实益通公司审查该担保事项是否已经中环公司董事会或者股东大会等决议机关予以批准的情况，不符合法律规定的债权人善意接受公司担保的情形，中环公司主张担保书无效，本院予以支持。担保无效之后的责任负担问题，有关当事人可在收集有关证据后另行处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十五条的规定，判决如下：一、西藏绿源安装工程有限公司偿付山东益通安装有限公司工程款16584154.14元及利息（以16584154.14元为基数，按同期一年期贷款报价利率，自2021年12月10日起计算至实际付清之日止），限于判决生效之日起十日内付清；二、驳回山东益通安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费124521元，由山东益通安装有限公司负担3216元，西藏绿源安装工程有限公司负担121305元。保全申请费5000元，由西藏绿源安装工程有限公司负担。 二审中，绿源公司提供中瑞华建工程项目管理（北京）有限公司出具的证明一份，证明目的：该公司在2019年4月接受绿源公司委托对益通公司负责实施的2017年、2018年、2019年的工程项目进行造价审计，绿源公司竣工结算中多次通知益通公司提供工程资料，益通公司迟迟未提供，最后一次提供在益通公司起诉后，该证明我方在一审中提交的2020年5月11日益通公司代理人***给上诉人的代理人传送资料的事实，该时间说明双方还在进行造价审计，而益通公司在2020年4月已经起诉完毕。益通公司发表质证意见称：证据内容不真实，与一审的证据自相矛盾，绿源公司在一审中提的证据能够清楚地证明2017年、2018年的工程是经过了审计的，该证明对本案没有证明效力。中环公司发表质证意见称：对其证据没有异议，认可绿源公司的意见。本院查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，关于2019年所施工工程价款的问题。上诉人绿源公司主张应以恒德咨询[2022]第018号鉴定的2017、2018、2019年工程造价减去山东省潍坊市中级人民法院（2020）鲁07民初932号民事判决书及山东省高级人民法院（2021）**终1368号民事判决书所认定的2017、2018年工程价款的方式，来计算2019年工程价款数额。上诉人益通公司则主张应按照其提供的工程量确认单、签证等证据对2019年所施工工程造价进行鉴定，并依据相应鉴定结论对工程造价进行直接认定。经审查，在山东省潍坊市中级人民法院（2020）鲁07民初932号案件及山东省高级人民法院（2021）**终1368号案件中，对2017至2018年相应工程欠款的认定并非采取鉴定工程造价减去已付款的方式进行，而是采信了相关询证函的内容进行认定。即在上述其他案件中与本案中，对2017年2018年的工程造价，系依据不同的证据进行认定，在上述其他案件中已经采用了询证函载明的欠款数额加上已付款数额的方式进行认定；而在本案中上诉人绿源公司实际上主张系通过鉴定方式认定2017至2018年益通公司所施工工程的造价，该方法与生效判决所采取的认定方法明显不同，从尊重已生效文书效力的角度出发，亦不应再对已生效文书中所采信的证据进行实质性审查，一审法院对上诉人绿源公司主张的计算方法不予采信，并无不当，对上诉人绿源公司的相应上诉请求，本院不予支持。上诉人绿源公司另主张024号鉴定意见中用于鉴定的资料根本无法确定是对方2019年的施工数额，双方并未对024号鉴定意见所依据的基础资料存在的争议予以质证。经审查，一审中益通公司对于其2019年完成施工的项目，提供了合同、图纸、签证、工程量确认单等证据，并由鉴定机构就相应造价问题作出鉴定意见；上诉人绿源公司对上述证据及鉴定意见已经进行了质证，其虽不认可，但未提供证据予以反驳，且该2019年完成的工程造价实际上经过同一鉴定机构两次鉴定，故一审法院采信该024号鉴定意见并无不当，对上诉人绿源公司的相应上诉请求，本院不予支持。 上诉人益通公司主张应对涉案围挡费用予以确认。经审查，本案中上诉人益通公司主张的系2019年施工的欠款，但其自述围挡费用并非仅是2019年所发生，也未提供2019年产生围挡费用的充分证据，故一审法院对该部分费用不予支持，并无不当，对上诉人益通公司的相应上诉请求，本院不予支持。上诉人益通公司另主张其支付的鉴定费应由绿源公司负担。经审查，本案中上诉人益通公司作为施工方，其对工程造价问题负有提供证据责任，而益通公司却在绿源公司委托造价鉴定且出具意见后才申请造价鉴定，由此增加了绿源公司的诉讼支出，一审法院综合本案实际认定由上诉人益通公司自担鉴定费用，并无不当，对上诉人益通公司的相应上诉请求，本院不予支持。 上诉人中环公司主张其所应承担的担保责任绝对不会超过该工程款余额，而不是判决所认定的16584154.14元。经审查，一审法院仅认定了担保书无效而未对责任负担问题进行处理，故在本案二审中，本院亦不宜对该问题进行直接审查处理，对上诉人中环公司的相应主张，本院不予支持。上诉人中环公司主张应按照本案中的两份鉴定意见可以证明2017-2018年工程款已付超，潍坊市中级人民法院的(2020)鲁07民初932号民事判决、山东省高级人民法院的(2021)**终1368号民事判决认定2017年至2018年欠工程款10090408.83元显然错误，该两份判决所认定的事实本案中不应再采信。对于2017年至2018年工程造价的问题，前文已有过论述，此处不再重复，对上诉人中环公司的相应上诉请求，本院亦不予支持。综上，一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费124521元，由上诉人山东益通安装有限公司负担10903元，由西藏绿源安装工程有限公司负担56809元，由中环寰慧（潍坊）节能热力有限公司负担56809元。 本判决为终审判决。 审判长　宫　磊 审判员　*** 审判员　*** 二〇二三年三月三十一日 书记员　***