鲁某某与重庆银泉实业有限公司重庆中轩房地产开发有限公司等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

重庆市永川区人民法院

民事判决书

（2017）渝0118民初7003号

原告：***，男，1979年9月22日出生，汉族，住重庆市永川区。

委托诉讼代理人：***，重庆进明律师事务所律师。

被告：重庆市银泉实业有限公司，住所地重庆市璧山区璧城街道办事处三角村，统一社会信用代码91500227203902696G。

法定代表人：彭淑均，董事长。

委托诉讼代理人：***，**，重庆市兴胜律师事务所律师。

原告***与被告重庆市银泉实业有限公司（以下简称银泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告银泉公司的委托诉讼代理人***、韩坤到庭参加诉讼。本案曾因公告送达而扣除审理期限，现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：要求被告银泉公司支付工程款458867元，同时要求重庆北湖建筑工程有限公司（以下简称北湖公司）、重庆华伦房地产开发有限公司（以下简称华伦公司）、重庆中轩房地产开发有限公司（以下简称中轩公司）在未付工程款范围内承担连带清偿责任。诉讼中，原告撤回了对北湖公司、华伦公司、中轩公司的起诉，并变更诉讼请求为：要求被告银泉公司支付工程款458867元。事实和理由：2013年10月12日，被告银泉公司与案外人北湖公司签订了《塑钢门窗制作、安装合同（二期）》，约定被告北湖公司将华伦公司、中轩公司开发的永川米兰阳光20号楼塑钢门窗的制作和安装发包给被告银泉公司。合同签订后，被告银泉公司又将该工程转包给原告，双方于2013年11月19日签订了《工程项目承包合同》。此后，原告按合同进行了施工，完成了全部工程内容。2015年9月9日，经各方结算，原告制作和安装的塑钢门窗工程款为1251662.84元，现被告银泉公司尚欠458867元未付。

被告银泉公司辩称，原、被告之间并非转包关系，而是挂靠关系，原告借用被告的资质与案外人北湖公司签订了《塑钢门窗制作安装合同》，故该合同的当事人是原告与北湖公司；被告银泉公司未参与实际施工和管理，对原告的施工情况不了解，对原告是否进行了施工以及原告应得工程款是多少不清楚；原告与北湖公司未办理相关结算，因此不具备支付工程款的条件，要求驳回原告的诉讼请求。

原???围绕诉讼请求依法提交了证据，根据原告提交的证据及其陈述，本院认定事实如下：2013年10月12日，被告银泉公司作为承包方与作为发包方的案外人北湖公司签订《塑钢门窗制作、安装合同（二期）》，约定北湖公司委托银泉公司对永川米兰阳光项目的塑钢门窗工程进行制作安装，工程内容及范围为永川米兰阳光20号楼，工程数量以双方按实收方的数量为准，具体方法为按实际外框面积进行收方并办理工程结算。合同单价条款中约定：塑钢门窗钢化中空玻璃单价为321.6元/平方米、普通中空玻璃为301.6元/平方米；百叶窗为163元/平方米；单面灰玻加8元/平方米，单面镀膜玻璃加35元/平方米；以上单价包含材料费、人工费、机械费、外架费、水电费、税费、五性检测检验费用、2%配合费等全部所有费用，发包方按总价的8.408%扣税费及管理费。付款方式中约定：1、每栋的窗框安装完成报工程部及监理部验收合格后七日内支付该栋总工程款的40%；2、窗扇安装完毕报工程部及监理部验收合格后七日内支付该栋总工程款的30%；3、竣工验收合格后七日内支付到该工程总价款的95%；4、该工程剩余的5%作为工程质量质保金，到期一年后支付2.5%，***二年后付清。开票方式：由总包单位出具发票。该合同落款处加盖了被告银泉公司的公章，同时由原告在被告银泉公司委托代理人一栏签名。

2013年11月19日，被告银泉公司作为发包方与作为承包方的原告签订《工程项目承包合同》，约定的承包范围为以发包方与建设方订立的塑钢门窗制作安装工程施工合同和补充协议约定的施工范围为准。承包方式：该项目实行独立核算，自负盈亏，自担风险，即承包方承担该项目承包所需一切资金，并承担工人工资社会保险和因该项目产生的应付材料款、应付租金及其他应付款项、因工伤或人身损害或财产损失所产生的全部费用、因该项目产生的违约金及损失赔偿金和罚款、以及按国家有关规定应缴纳的所有税费。承包方负责与建设方办理承包范围内工程的结算工作，结算审核后，承包方负责工程尾款的催收，发包方给予配合。合同第五条合同价款中约定：承包方按该项目工程最终实际结算总价的***%作为管理费和税金上交给发包方，如果承包方已在工程所属地税务机关缴纳部分税金，则结算时根据完税凭证扣除；如果国家的税收政策变化，发包方相应调整上述收费比例。建设方支付的该项目工程款扣除管理费和税金后的余额为承包款。第六条风险管理约定：6.1、建设方支付的工程款必须进入发包方指定账户，发包方只给承包方出具资料报送专用章，该印章不得用于报送资料外的用???，待本项目工程完工并办完结算后交回发包方。第七条承包款的划拨约定：建设方每次支付工程款时，发包方暂扣该笔资金的***%（含税金及管理费），余款在承包方满足第六条规定的条件后，方可办理划款，工程竣工并结算后据实结算。

原告独立完成了对永川米兰阳光20号楼的塑钢门窗安装、制作工程，且工程已经验收合格，被告银泉公司未参与施工，亦未收取工程款。2015年9月21日，案外人北湖公司作为永川米兰阳光20号楼工程的施工单位与该工程建设单位华伦公司、中轩公司完成竣工结算。其中对永川米兰阳光20号楼塑钢门窗结算审定金额为1251662.84元,同时列明灰色钢化玻璃门窗2918.76平方米、灰色普通玻璃门窗277.05平方米、镀膜钢化玻璃门窗183.16平方米、塑钢百叶窗850平方米。

庭审中，原告与被告银泉公司均称双方对工程款结算计价方式未在《工程项目承包合同》中约定，而是以被告银泉公司与案外人北湖公司在《塑钢门窗制作、安装合同（二期）》中约定的结算计价方式作为原、被告之间的结算计价方式。被告银泉公司同时称，其仅仅是将公司资质出借给原告，不参与施工，也不收取原告任何费用。

本院认为，本案涉及两个合同，一个是原告与被告银泉公司签订的《工程项目承包合同》，一个是被告银泉公司与案外人北湖公司签订的《塑钢门窗制作、安装合同（二期）》。原、被告之间主要争议焦点是原、被告之间是转包关系还是挂靠关系。被告银泉公司辩称其公司与原告是挂靠关系而非转包关系，双方签订的《工程项目承包合同》是挂靠合同而非转包合同。同时辩称原告借用银泉公司的资质与案外人北湖公司签订了《塑钢门窗制作、安装合同（二期）》，该合同的当事人是原告与??湖公司。本院审查认为，从原告与被告银泉公司签订的《工程项目承包合同》内容来看，被告银泉公司将其与案外人北湖公司约定的整个承包范围作为了其公司与原告之间的合同承包范围，其中对承包方式、合同价款、风险管理、付款方式的约定均有别于普通转包合同，反而更符合挂靠合同的内容形式。并且被告银泉公司未参与工程施工，亦未收取工程款；同时，被告银泉公司与案外人北湖公司所签合同亦是由原告具体办理。综上所述，本院认为原告与被告银泉公司之间系借用与出借名义的挂靠关系，而非原告主张的转包关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。故原告借用被告银泉公司资质承揽工程的行为违反了法律的强制性规定，应属无效，双方签订的《工程项目承包合同》系无效合同。但由于原告完成的工程已验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，原告有权参照该合同约定向被告银泉公司主张工程款。虽然原告借用了被告银泉公司的名义与案外人北湖公司签订了《塑钢门窗制作、安装合同（二期）》，但该合同的当事人仍然是银泉公司与北湖公司，原告不是该合同的当事人，故对被告银泉公司关于原告与案外人北湖公司才是《塑钢门窗制作、安装合同（二期）》的当事人的辩解意见，本院不予采纳。

关于原告应收工程款金额如何确定的问题，根据原告与被告银泉公司的陈述，原告与被告银泉公司的工程款结算计价方式以被告银泉公司与案外人北湖公司的相关约定为准，且由原告与案外人北湖公司进行结??。被告银泉公司辩称原告未与案外人北湖公司进行结算，无法确认工程量和工程款。原告为此举示了案外人北湖公司与米兰阳光20号楼的建设单位华伦公司及中轩公司签订的结算审定报告证实工程结算款。该结算审定报告虽不是北湖公司与原告进行的结算，更不能作为原告与被告银泉公司之间的结算依据。但该报告中载明的永川米兰阳光20号楼塑钢门窗面积经北湖公司进行了确认，可以作为原告完成的工程量。本院据此确认原告完成的工程量为：灰色钢化玻璃门窗2918.76平方米、灰色普通玻璃门窗277.05平方米、镀膜钢化玻璃门窗183.16平方米、塑钢百叶窗850平方米。按照被告银泉公司与北湖公司签订的《塑钢门窗制作、安装合同（二期）》约定的计价方式计算出原告的工程款总金额为1251662.84元[2918.76平方米×（321.6+8）元/平方米+277.05平方米×（301.6+8）元/平方???+183.16平方米×（321.6+35）元/平方米+850平方米×163元/平方米]。原告自认已收工程款792795.84元，其中北湖公司代扣税费66658.27元（792795.84元×8.408%），原告实收工程款726137.57元。故原告的剩余工程款为458867元，扣除税金后，被告银泉公司还需支付原告420285.46元（458867元-458867元×8.408%）。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：

一、由被告重庆市银泉实业有限公司于本判决生效后七日内支付原告***工程款420285.46元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事??讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8180元，由被告重庆市银泉实业有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。

审判长杨茜

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一八年一月十八日

书记员*长清