重庆银泉实业有限公司与鲁某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第五中级人民法院

民事判决书

（2018）渝05民终3360号

上诉人（原审被告）：重庆市银泉实业有限公司，住所地重庆市璧山区璧城街道办事处三角村，统一社会信用代码91500227203902696G。

法定代表人：彭淑均，董事长。

委托诉讼代理人：***，重庆兴胜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1979年9月22日出生，汉族，住重庆市永川区。

委托诉讼代理人：***，重庆进明律师事务所律师。

上诉人重庆市银泉实业有限公司（以下简称银泉公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2017）渝0118民初7003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

银泉公司上诉请求：撤销一审判决并发回重审或依法改判驳回***的一审全部诉讼请求。事实及理由：《塑钢门窗制作、安装合同（二期）》是***借用银泉公司资质与北湖公司签订，***在承包方处签字。该合同约定的关于银泉公司与北湖公司的所有施工权利和义务全部由***与北湖公司进行了履行。根据银泉公司（发包方）与***（承包方）签订的《工程项目承包合同》第二条的规定，该项目实行独立核算，自负盈亏，自担风险；承包方负责与建设方办理工程结算工作，结算审核后，承包方负责工程尾款的催收，发包方予以配合，说明***与银泉公司约定的结算方式是***与北湖公司直接办理结算。银泉公司从未参与项目的实际施工和管理，***也从未向银泉公司支付过任何管理费或其他费用，***陈述的已收到的工程款均由北湖公司直接向***支付，并未进入银泉公司账户。且***未举示任何证据证明其已与北湖公司进行结算，也未举证证明其已与银泉公司进行结算，究竟***完成了多少工程量，工程是否合格，***收到了多少工程款，银泉公司均不清楚。现一审法院直接根据建设方中轩公司、华伦公司与总承包方北湖公司之间的工程结算审核表来认定银泉公司与***之间的结算金额系认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院发回重审或依法改判驳回***的所有诉请请求。

***答辩：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：要求银泉公司支付工程款458867元，同时要求重庆北湖建筑工程有限公司（以下简称北湖公司）、重庆华伦房地产开发有限公司（以下简称华伦公司）、重庆中轩房地产开发有限公司（以下简称中轩公司）在未付工程款范围内承担连带清偿责任。诉讼中，***撤回了对北湖公司、华伦公司、中轩公司的起诉，并变更诉讼请求为：要求银泉公司支付工程款458867元。事实和理由：2013年10月12日，银泉公司与案外人北湖公司签订了《塑钢门窗制作、安装合同（二期）》，约定北湖公司将华伦公司、中轩公司开发的永川米兰阳光20号楼塑钢门窗的制作和安装发包给银泉公司。合同签订后，银泉公司又将该工程转包给***，双方于2013年11月19日签订了《工程项目承包合同》。此后，***按合同进行了施工，完成了全部工程内容。2015年9月9日，经各方结算，***制作和安装的塑钢门窗工程款为1251662.84元，现银泉公司尚欠458867元未付。

一审法院经审理查明：2013年10月12日，银泉公司作为承包方与作为发包方的案外人北湖公司签订《塑钢门窗制作、安装合同（二期）》，约定北湖公司委托银泉公司对永川米兰阳光项目的塑钢门窗工程进行制作安装，工程内容及范围为永川米兰阳光20号楼，工程数量以双方按实收方的数量为准，具体方法为按实际外框面积进行收方并办理工程结算。合同单价条款中约定：塑钢门窗钢化中空玻璃单价为321.6元/平方米、普通中空玻璃为301.6元/平方米；百叶窗为163元/平方米；单面灰玻加8元/平方米，单面镀膜玻璃加35元/平方米；以上单价包含材料费、人工费、机械费、外架费、水电费、税费、五性检测检验费用、2%配合费等全部所有费用，发包方按总价的8.408%扣税费及管理费。付款方式中约定：1、每栋的窗框安装完成报工程部及监理部验收合格后七日内支付该栋总工程款的40%；2、窗扇安装完毕报工程部及监理部验收合格后七日内支付该栋总工程款的30%；3、竣工验收合格后七日内支付到该工程总价款的95%；4、该工程剩余的5%作为工程质量质保金，到期一年后支付2.5%，***二年后付清。开票方式：由总包单位出具发票。该合同落款处加盖了银泉公司的公章，同时由***在银泉公司委托代理人一栏签名。

2013年11月19日，银泉公司作为发包方与作为承包方的***签订《工程项目承包合同》，约定的承包范围为以发包方与建设方订立的塑钢门窗制作安装工程施工合同和补充协议约定的施工范围为准。承包方式：该项目实行独立核算，自负盈亏，自担风险，即承包方承担该项目承包所需一切资金，并承担工人工资社会保险和因该项目产生的应付材料款、应付租金及其他应付款项、因工伤或人身损害或财产损失所产生的全部费用、因该项目产生的违约金及损失赔偿金和罚款、以及按国家有关规定应缴纳的所有税费。承包方负责与建设方办理承包范围内工程的结算工作，结算审核后，承包方负责工程尾款的催收，发包方给予配合。合同第五条合同价款中约定：承包方按该项目工程最终实际结算总价的***%作为管理费和税金上交给发包方，如果承包方已在工程所属地税务机关缴纳部分税金，则结算时根据完税凭证扣除；如果国家的税收政策变化，发包方相应调整上述收费比例。建设方支付的该项目工程款扣除管理费和税金后的余额为承包款。第六条风险管理约定：6.1、建设方支付的工程款必须进入发包方指定账户，发包方只给承包方出具资料报送专用章，该印章不得用于报送资料外的用途，待本项目工程完工并办完结算后交回发包方。第七条承包款的划拨约定：建设方每次支付工程款时，发包方暂扣该笔资金的***%（含税金及管理费），余款在承包方满足第六条规定的条件后，方可办理划款，工程竣工并结算后据实结算。

鲁洪虎独立完成了对永川楼的塑钢门窗安装、制作工程，且工程已经验收合格，银泉公司未参与施工，亦未收取工程款。2015年9月21日，案外人北湖公司作为永川米兰阳光20号楼工程的施工单位与该工程建设单位华伦公司、中轩公司完成竣工结算。其中对永川米兰阳光20号楼塑钢门窗结算审定金额为1251662.84元,同时列明灰色钢化玻璃门窗2918.76平方米、灰色普通玻璃门窗277.05平方米、镀膜钢化玻璃门窗183.16平方米、塑钢百叶窗850平方米。

一审庭审中，***与银泉公司均称双方对工程款结算计价方式未在《工程项目承包合同》中约定，而是以银泉公司与案外人北湖公司在《塑钢门窗制作、安装合同（二期）》中约定的结算计价方式作为***与银泉公司之间的结算计价方式。银泉公司同时称，其仅仅是将公司资质出借给***，不参与施工，也不收取***任何费用。

一审法院认为：本案涉及两个合同，一个是***与银泉公司签订的《工程项目承包合同》，一个是银泉公司与案外人北湖公司签订的《塑钢门窗制作、安装合同（二期）》。***与银泉公司之间主要争议焦点是双方是转包关系还是挂靠关系。银泉公司辩称其公司与***是挂靠关系而非转包关系，双方签订的《工程项目承包合同》是挂靠合同而非转包合同。同时辩称鲁洪虎借用银泉公司的资质与案外人北湖公司签订了《塑钢门窗制作、安装合同（二期）》，该合同的当事人是***与北湖公司。一审法院审查认为，从***与银泉公司签订的《工程项目承包合同》内容来看，银泉公司将其与案外人北湖公司约定的整个承包范围作为了其公司与***之间的合同承包范围，其中对承包方式、合同价款、风险管理、付款方式的约定均有别于普通转包合同，反而更符合挂靠合同的内容形式。并且银泉公司未参与工程施工，亦未收取工程款；同时，银泉公司与案外人北湖公司所签合同亦是由***具体办理。综上所述，一审法院认为***与银泉公司之间系借用与出借名义的挂靠关系，而非***主张的转包关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。故鲁洪虎借用银泉公司资质承揽工程的行为违反了法律的强制性规定，应属无效，双方签订的《工程项目承包合同》系无效合同。但由于***完成的工程已验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，***有权参照该合同约定向银泉公司主张工程款。虽然***借用了银泉公司的名义与案外人北湖公司签订了《塑钢门窗制作、安装合同（二期）》，但该合同的当事人仍然是银泉公司与北湖公司，***不是该合同的当事人，故对银泉公司关于***与案外人北湖公司才是《塑钢门窗制作、安装合同（二期）》的当事人的辩解意见，一审法院不予采纳。

关于***应收工程款金额如何确定的问题，根据***与银泉公司的陈述，***与银泉公司的工程款结算计价方式以银泉公司与案外人北湖公司的相关约定为准，且由***与案外人北湖公司进行结算。银泉公司辩称***未与案外人北湖公司进行结算，无法确认工程量和工程款。***为此举示了案外人北湖公司与米兰阳光20号楼的建设单位华伦公司及中轩公司签订的结算审定报告证实工程结算款。该结算审定报告虽不是北湖公司与***进行的结算，更不能作为***与银泉公司之间的结算依据。但该报告中载明的永川米兰阳光20号楼塑钢门窗面积经北湖公司进行了确认，可以作为***完成的工程量。一审法院据此确认***完成的工程量为：灰色钢化玻璃门窗2918.76平方米、灰色普通玻璃门窗277.05平方米、镀膜钢化玻璃门窗183.16平方米、塑钢百叶窗850平方米。按照银泉公司与北湖公司签订的《塑钢门窗制作、安装合同（二期）》约定的计价方式计算出***的工程款总金额为1251662.84元[2918.76平方米×（321.6+8）元/平方米+277.05平方米×（301.6+8）元/平方米+183.16平方米×（321.6+35）元/平方米+850平方米×163元/平方米]。***自认已收工程款792795.84元，其中北湖公司代扣税费66658.27元（792795.84元×8.408%），***实收工程款726137.57元。故***的剩余工程款为458867元，扣除税金后，银泉公司还需支付***420285.46元（458867元-458867元×8.408%）。

综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、由重庆市银泉实业有限公司于本判决生效后七日内支付***工程款420285.46元；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费8180元，由重庆市银泉实业有限公司负担。

二审查明的事实与一审法院查明事实相同，本院予以确认。

本院认为，根据上诉人银泉公司的上诉意见与被上诉人***的答辩，本案争议焦点为：银泉公司是否应当向***支付工程款。

本案中，***与银泉公司签订《工程项目承包合同》约定，以银泉公司与案外人北湖公司签订的《塑钢门窗制作、安装合同（二期）》中约定的整个承包范围作为银泉公司与***之间的合同承包范围，由***独立经营、自负盈亏，银泉公司不承担该项目的经营风险，仅仅配合***进行工程尾款的催收工作。而银泉公司与案外人北湖公司签订的《塑钢门窗制作、安装合同（二期）》中尾部银泉公司委托代理人处由***签字。本院认为，***作为不具备相应施工资质的自然人，借用银泉公司资质承揽工程项目，该行为违反法律的强制性规定，***与银泉公司之间系借用与出借资质的挂靠关系，双方签订的名为项目承包合同实为借用资质的挂靠协议系违法法律禁止性规定，《工程项目承包合同》应属无效。

从***与银泉公司约定的《工程项目承包合同》内容来看，涉案项目的结算是由***与建设方办理承包范围内的工程结算工作，结算审核后，***负责工程尾款的催收，银泉公司给予配合，涉案项目实行独立核算，由***自负盈亏、自担风险。***和银泉公司亦陈述，涉案工程由***与案外人北湖公司结算。根据一、二审审理查明的事实，建设方华伦公司、中轩公司将永川米兰阳光住宅小区二期20#工程发包给北湖公司，鲁洪虎借用银泉公司的资质与北湖公司签订《塑钢门窗制作、安装合同》，由***承包20#号楼的塑钢门窗制作和安装工程。出借资质的银泉公司从未对涉案工程进行施工管理，未向***收取过挂靠费，所有工程款均由北湖公司直接向***支付，即北湖公司未向银泉公司支付过工程款，银泉公司亦未向***支付过工程款。从合同的履行情况来看，***与银泉公司之间的真实意思表示仅仅是借用与出借资质的挂靠关系，而非施工合同关系，该挂靠关系无法衍生出工程款请求权，因挂靠人的建设成果直接交付给发包人，由发包人享有，故挂靠人缺乏向被挂靠人主张工程款的权利基础，故本案挂靠人***无权向被挂靠人银泉公司主张工程款权利。退一步讲，即便***有权依据挂靠协议要求合同相对方银泉公司支付工程款，根据挂靠协议约定及双方当事人的陈述，涉案工程应当由***与北湖公司结算。经审理查明，涉案工程仅有建设方华伦公司、中轩公司与总承包方北湖公司完成结算，北湖公司未与银泉公司结算，***未举证证明其与北湖公司完成结算，亦未举证证明其与银泉公司完成结算，故***起诉要求合同相对方银泉公司支付工程款无事实和法律依据。而一审法院直接以建设方华伦公司、中轩公司与总承包方北湖公司之间的结算作为挂靠人***向被挂靠人银泉公司主张工程款的依据系认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以改判。***的工程款请求权可另寻法律途径解决。

综上所述，上诉人银泉公司的上诉理由成立，本院依法予以支持。一审法院认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销重庆市永川区人民法院(2017)渝0118民初7003号民事判决；

二、驳回***的诉讼请求。

一审案件受理费8180元、二审案件受理费8180元，共计16360元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员蒋科

审判员肖飞

二〇一八年七月十六日

法官助理***

书记员***