*招仙、某某、某某等建设工程合同纠纷一审民事判决书

浙江省绍兴市柯桥区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0603民初13307号

原告：*招仙，女，1940年11月15日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。

原告：***，女，1966年9月11日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。

原告：***，男，1989年10月13日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。

上述三原告的共同委托诉讼代理人：杨建龙、丁兴汇，浙江杰扬律师事务所律师。

被告：刘小飞，男，1977年11月20日出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。

被告：万宝盛建设集团股份有限公司，住所地浙江省嘉兴市东升西路翠堤园别墅2号楼，统一社会信用代码913304001465051081。

法定代表人：蒋关水。

委托诉讼代理人：蒋炳渭，该公司员工。

原告*招仙、***、***与被告刘小飞、万宝盛建设集团股份有限公司（以下简称万宝盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告*招仙、***、***的共同委托诉讼代理人杨建龙及原告***、***，被告刘小飞，被告万宝盛公司的委托诉讼代理人蒋炳渭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告*招仙、***、***向本院提出诉讼请求：1.要求刘小飞支付三原告工程款43万元并支付该款自起诉日起至履行之日止按银行同期贷款利率计算的利息；2.要求万宝盛公司对上述款项承担连带责任；3.本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：2015年11月11日，三原告的近亲属吴国其与刘小飞签订一份《仿古建筑工程项目内部承包协议》，约定刘小飞将绍兴市柯桥区稽东镇森林游步道修复工程一竹胜步道修复工程中的部分施工项目发包给吴国其施工，内容包括：1、仿木栈道基础、主体结构、预制仿木栏杆、仿木地面、地板；2、休息亭；3、瞭望台(基础以上工程)；4、长廊。承包方式包工、包料；合同总金额58万元等。上述协议签订后，吴国其按约施工完毕，上述工程目前已由业主单位投入使用。截至目前，吴国其仅收到进度款15万元，余款43万元一直未收讫。另，万宝盛公司系上述工程的总包单位。2019年5月11日，吴国其因病死亡。三原告作为其近亲属为维护自身合法权益向法院起诉。

被告刘小飞辩称，稽东镇森林游步道修复工程一竹胜步道修复工程原由万宝盛公司中标承建，后由刘小飞内部承包。刘小飞与吴国其签订《仿古建筑工程项目内部承包协议》，约定将部分工程（约占比65%）分包给吴国其施工，开工之后，刘小飞曾支付给吴国其5万元。后刘小飞中途退出，因此对工程情况不是很了解。刘小飞并不是想推卸责任，但应付吴国其的尾款必须结合工程的施工及结算情况综合确定，请求法院依法处理。

被告万宝盛公司辩称，万宝盛公司承建业主单位柯桥区稽东镇人民政府发包的稽东镇森林游步道修复工程一竹胜步道修复工程属实，为了保质保量按时完工，万宝盛公司与内部承包人刘小飞在2015年8月28日签订内部一份《工程项目内部承包合同》，约定由刘小飞按中标价807268元承建上述工程。在上述工程完工后，万宝盛公司已按内部承包合同约定的结算方式向刘小飞付清全部工程款项。对于刘小飞与吴国其的部分工程分包行为，万宝盛公司在本案诉讼前并不知情，且万宝盛公司明确刘小飞不得转包或分包。综上，请求法院依法处理。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

案涉工程为稽东镇森林游步道修复工程一竹胜步道修复工程的部分工作内容。2015年11月11日，吴国其与刘小飞签订一份《仿古建筑工程项目内部承包协议》，约定刘小飞将案涉工程发包给吴国其施工，施工内容包括：1、仿木栈道基础、主体结构、预制仿木栏杆、仿木地面、地板；2、休息亭；3、瞭望台(基础以上工程)；4、长廊。承包方式包工、包料；合同工期以签订合同起日历期40天；质量要求合格；合同价款为固定总价58万元；仿木栈道工程基础完成，砼柱钢筋到砼板面、木模完成到连系梁底板铺好，刘小飞付工程款12万、定购预制仿木栏杆费8万、定购预制仿木地面材料费5万，上述小计25万元。休息亭、瞭望台、长廊木构件运到工地支付至工程款约70%。其余款待工程竣工验收合满一个月全部付清；吴国其不承担合同下浮费、公司管理费、材料发票费等费用等。嗣后，吴国其进场施工完成施工内容。迄今，吴国其已收到案涉工程进度款15万元。

另查明，稽东镇森林游步道修复工程一竹胜步道修复工程系由柯桥区稽东镇人民政府发包给万宝盛公司施工，上述承发包双方于2015年8月17日签订一份《建设工程施工合同》，对双方权利义务作了约定，其合同价款为807268元。2015年8月28日，刘小飞与万宝盛公司签订一份《工程项目内部承包合同》，约定万宝盛公司将上述工程以内部承包的方式交由刘小飞承建，合同价款为807268元。2016年4月，经稽东镇人民政府委托绍兴宏扬工程项目管理有限公司审计，稽东镇森林游步道修复工程一竹胜步道修复工程的最终核定造价为779588元（该造价中已计下浮率10%金额78218.59元及工期延误费4705.76元）。

2019年5月，吴国其死亡，其近亲属为*招仙、***、***。

本院认为，吴国其与刘小飞之间就案涉工程签订《仿古建筑工程项目内部承包协议》的事实清楚，可以认定。因该承包行为构成违法分包且吴国其不具有相应的建筑施工企业资质，故吴国其承揽工程违反了我国法律的禁止性规定，上述内部承包合同应认定无效，本院据此认定吴国其为涉案工程的实际施工人。

针对三原告要求支付工程尾款的诉求，本院认为，虽上述《仿古建筑工程项目内部承包协议》无效，实际施工人吴国其投入到涉案工程中的材料及人力，已经物化到涉案工程中，在性质上无法返还。在此情形下，应由案涉工程的发包人即刘小飞偿还实际施工人吴国其价款。在吴国其死亡之后，其近亲属*招仙、***、***主张价款，符合法律规定，本院予以支持。实际施工人向发包人请求欠付工程款的基础应为不当得利返还请求权，其返还范围包括欠付的工程款和利息。这也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的规定精神。事实表明，案涉工程为稽东镇森林游步道修复工程一竹胜步道修复工程的一部分，且已竣工验收合格，按《仿古建筑工程项目内部承包协议》约定的计价方式，其价款为固定总价58万元，本院据此采纳。三原告自认吴国其已获得的案涉工程进度款15万元应作扣除处理，故刘小飞目前尚欠三原告工程尾款43万元。结合上述司法解释的规定，刘小飞应当承担向三原告支付该尾款的民事责任。刘小飞未就已付款项的具体金额提供证据加以证明，应承担由此产生的不利后果。三原告同时主张支付上述工程尾款自本案起诉日按银行同期贷款利率标准计算的利息。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，工程款利息系法定孳息，当事人对欠付的工程款的利息应予支付。工程款利息应从应付工程价款之日计付，结合本案涉工程实际施工及其价款结算的事实，本院确定利息起算日可为本案起诉日，利率标准按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率执行。刘小飞主张案涉工程的造价应结合绍兴宏扬工程项目管理有限公司审计结果加以确定，经查，该审计结果中包括了下浮率10%金额78218.59元及工期延误费4705.76元，且审计依据与《仿古建筑工程项目内部承包协议》确定的固定总价方式并不相同，刘小飞未就案涉工程少作部分事实提供有力证据加以证明，亦未提出司法鉴定申请，故本院对刘小飞的上述辩称意见不予采纳。

关于万宝盛公司应否向三原告承担民事责任的问题。本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人可以发包人为被告主张权利，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据前述分析，吴国其作为案涉工程的实际施工人，原则上只能依照合同相对性有序诉讼，即向刘小飞主张权利。上述司法解释条文的规定出于保护农民工利益，实际施工人依照该条文的规定可以突破合同相对性，向发包人提起诉讼主张权利。万宝盛公司根据其与柯桥区稽东镇人民政府签订的《建设工程施工合同》负有合同债务，同时享有合同权利，其不属于上述司法解释规定的发包人，亦无需在欠付工程款范围内对实际施工人承担民事责任，故三原告主张万宝盛公司向其承担付款责任，本院不予支持。

综上所述，本院对三原告所提诉求依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：

被告刘小飞应支付给原告*招仙、***、***工程尾款43万元，并支付该款自2019年12月17日起至本判决确定付款日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，上述款项，均限于本判决生效后十日内付清，利随本清。

如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7750元，减半收取计3875元，由被告刘小飞负担，限于本判决生效后十日内向本院交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审判员　　冯春盛

二〇二〇年二月二十五日

书记员　　陈鑫星

附：相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。