***、***等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云31民终529号

上诉人（原审被告）：***，男，1981年3月6日生，汉族，住云南省德宏州芒市。

委托诉讼代理人：别俊波，云南宏鑫律师事务所律师。委托代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：唐学清，云南宏鑫律师事务所律师。委托代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1976年ｌ1月4日生，汉族，住云南省保山市龙陵县。

委托诉讼代理人：闫生涛，云南春晖律师事务所律师。委托代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：龙盘建设工程集团有限公司，统一社会信用代码91510300204053518T。住所地四川省自贡市自流井区汇川路泰丰南湖印象御苑6栋3-2号。

法定代表人：邓平，任公司执行董事。

委托诉讼代理人：罗源，女，1999年4月6日生，汉族，身份证住址重庆市永川区，委托代理权限为特别授权代理。

上诉人***与被上诉人***、龙盘建设工程集团有限公司（以下简称“龙盘公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服芒市人民法院（2022）云3103民初372号民事判决书，向本院提出上诉，本院于2022年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求人民法院依法撤销（2022）云3103民初372号《民事判决书》，驳回被上诉人***对上诉人***的全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用，均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决错误认定“被上诉人***受雇于上诉人***，向上诉人***提供劳务，上诉人***支付报酬，被上诉人***与上诉人***之间存在劳务关系”。上诉人与被上诉人***二人均系木工，同时被木工班组组长管理，一起干活，并不是由上诉人“带领”被上诉人***做工，其提供劳动的对象系被上诉人龙盘建设公司，同时也是该公司向被上诉人***支付农民工工资。上诉人与被上诉人之间并不是管理与被管理的关系，而是工友关系。一审判决仅根据上诉人相约被上诉人***务工，就认定双方系劳务雇佣关系，明显错误。二、被上诉人***与被上诉人龙盘建设公司形成劳动关系，已由被上诉人龙盘建设公司为其办理了工伤保险。根据《云南省农民工工伤保险暂行办法》第二条、第三条、第四条的规定，被上诉人***作为农民工，因被上诉人龙盘建设公司承建“芒市碧桂园”项目工程，与其形成劳动关系，作为其木工，以此获得劳动报酬，同时，被上诉人龙盘建设公司应依法为作为农民工办理参加工伤保险申报手续，并按时足额为农民工缴纳工伤保险费。事实上，被上诉人***提供劳动之日为2021年5月31日，被上诉人龙盘建设公司也于2021年6月21日向芒市人力资源和社会保障局提交了《德宏州建筑施工企业按项目参加工伤保险人员备案表》，载明“***”，工种为“木工”“参保时间为2021年5月31日”，认可了被上诉人***系与公司形成劳动关系的农民工，为被上诉人***办理了工伤保险。根据《云南省农民工工伤保险暂行办法》第十条，被上诉人***因工作原因受到事故伤害，其工伤认定、劳动能力鉴定、工伤保险待遇按照国家及省有关规定执行。故，被上诉人***在受伤后，应依法向有关部门提出工伤认定申请，而不是向上诉人主张莫须有的“雇主责任”。综上所述，上诉人与被上诉人***之间并未构成劳务雇佣关系，在用人单位即被上诉人龙盘建设公司已经为其办理工伤保险的情形下，应申请工伤认定，请二审法院查明以上事实，驳回被上诉人***对上诉人的全部诉讼请求。

***辩称，1、上诉人未在一审举证期提供相应的证据而且该证据不是因为客观原因无法调取的法庭不应采信；2、上诉人是包工头是事实，而且上诉人上面还有包工头，这一中间是否有劳务公司答辩人不知道，是否为答辩人买了工伤保险答辩人也不清楚，但是答辩人没有与任何公司签过劳动合同，在工地受伤只能找***及龙盘公司，现在上诉人提供了工伤保险人员备案表，但是答辩人与谁有劳动关系无法确定，除非龙盘公司认可与答辩人存在劳务关系，因为据答辩人了解工程项目参加工伤保险是按照项目来入的，不一定是用人单位交的，如果龙盘公司不为答辩人申报工伤，答辩人自己申报的话，首先要确定与谁存在劳动关系，确认用人单位才能做工伤认定，以现有证据无法确定答辩人与龙盘公司有劳动关系，答辩人没有办法走工伤赔偿程序，综上请求二审法庭驳回上诉，维持原判。

龙盘公司辩称，龙盘公司与***不存在劳动关系，***与***间的劳务纠纷应由双方自行解决。一、龙盘公司就芒市碧桂园项目缴纳项目工伤保险，并不当然与***形成劳动关系。根据人社部发[2014]103号、[2018]3号及云人社发[2018]26号文件相关内容：“建筑施工企业相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险。不能按用人单位参加工伤保险的职工特别是短期雇佣的农民工，应按项目优先参加工伤保险，一般应由施工项目总承包单位或项目标段合同承建单位按照劳动雇佣关系，一次性代缴本项目工伤保险费，覆盖项目使用的所有职工，包括专业承包单位、劳务分包单位使用的农民工。”龙盘公司只是根据相关规定代工程建设中的实际用工主体办理项目工伤保险申报，并未实际对***等工人进行考勤管理，双方不存在劳动关系。且根据一审庭审调查，***及证人的陈述均已说明其跟随***做工，由***发放工资、安排工作，故本案系***受雇于***时遭受损害，双方应根据所形成劳务关系确定赔偿责任。二、***起诉要求***与龙盘公司进行人身损害赔偿是其对自身权利的选择，法院应当根据***的诉求进行审判。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。”***在提供劳务过程中遭受损害要求赔偿损失，***作为接受劳务一方，依法应当承担赔偿责任。故一审法院根据***诉求判决***承担赔偿责任合理合法。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

***向一审法院起诉请求，1、判令***、龙盘建设工程集团有限公司共同支付***人身损害损失人民币134，971.35元；2、本案的诉讼费由***、龙盘建设工程集团有限公司承担。

一审法院认定事实如下：2021年3月起***就跟随***在教师小区干活，2021年5月31日***又带着***等人到龙盘建设工程集团有限公司承包建设的芒市碧桂园干活，2021年5月31日早上10点左右，***在碧桂园工地因提供劳务受伤，受伤后送达到芒市骨科医院检查，后又到德宏州中医医院住院治疗，诊断为：左内踝骨折，住院9天后出院。出院医嘱：1、注意休息，2月内避免左下肢负重，持续功能锻炼；2、保持伤口清洁，定期换药，出院7天拆线；3、院外1月、3月、6月复查X片查看骨折愈合情况，并决定内固定物取出时间；4、院外避免一切非医嘱治疗；5、如出现伤口疼痛、红肿、渗出，关节活动障碍，随时到我科门诊或住院部就诊。***产生住院医疗费6,052.19元，医保报销后自费605.22元。在芒市创伤骨科医院及德宏州中医院产生的门诊费用803.49元，***已经支付，在瑞丽市人民医院复查治疗的门诊费637.16元未支付，在住院期间***还支付了1,000元。2022年1月11日经德宏州人民医院司法鉴定中心鉴定，***伤残等级为十级伤残，误工期为110日，护理期为50日，营养期为80日，后期治疗费为5,000元。***以***、龙盘公司应赔偿其损失为由，向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。***受雇于***，向***提供劳务，***支付报酬，***与***之间存在劳务关系，***与龙盘公司之间不存在劳务关系，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条第一款：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，***的损失应由***承担赔偿责任，本案***从事木工行业已经二十多年，在提供劳务过程应对安全隐患和危险具有预见能力，并采取合理的安全措施避免意外，但在作业过程中***未借助安全辅助工具，用钢管丢的方式拆卸模板，导致钢架倒塌，砸到***的脚，造成***受伤，***操作不规范，未尽到自身安全注意义务，存在一定过错，综合双方的责任，各承担50%的责任较为适宜。经鉴定，***的伤残等级为十级，后期治疗费为5,000元，对鉴定结果，一审法院予以支持。营养费，无医嘱，三期鉴定的营养费，一审法院不予支持，110日的误工期及50日的护理期，结合本案情况，一审法院予以支持。***主张的交通费及住宿费，不是因治疗所产生的费用，一审法院不予支持。一审法院认定***的损失具有：门诊费1,440.65元、住院费605.22元、残疾赔偿金75,000元（37,500元×20年×10%）、误工费30,820.49元（102,268元÷365天×110天）、护理费8,463.70元（61,785元÷365天×50天）、住院伙食补助费900元（100元/天×9天）、鉴定费2,600元、后续治疗费5,000元、精神损害赔偿金5,000元，以上共计129,830元，***的损失由***承担50%的责任，即赔偿64,915元，再扣除***已支付的门诊费803.49元、住院费605.22元、1,000元的费用，***还应赔偿***62,506.30元。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百九十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：1、***于本判决生效之日起十日内支付***残疾赔偿金、误工费等各项损失62,506.30元；2、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,172元，由***负担600元、***负担572元（未付），限于本判决生效之日一次性交纳。

在二审诉讼中，上诉人***对一审提交的证据作如下补充说明：对第2-7组证据不认可关联性，因为两人系工友，并非***雇佣***，所以***受伤和因此产生的费用与***无关。第8组证据不认可三性，理由同上，一审出庭证人所说与事实完全不符。

二审中，上诉人***向本院提交一组新证据，即《德宏州建筑施工企业按项目参加工伤保险人员备案表》一份，欲证明***与龙盘公司之间存在劳动关系的事实；龙盘公司已为***办理工伤保险的事实；***在工作过程中受伤，应按照《工伤保险条例》《云南省农民工工伤保险暂行办法》等相关规定申请工伤认定，获得工伤赔偿。

经质证，被上诉人***认为上诉人***未在举证期提交，应当不予采信。被上诉人龙盘公司对证明目的不认可，龙盘公司认为替***办理工伤保险并不意味着双方存在劳动关系，这只是建筑施工行业的一项必要义务。本院对该组证据的真实性予以认可，但不认可其证明内容。

二审诉讼中，被上诉人***、龙盘公司对一审提交的证据无补充意见，同时也未向本院提交新证据。

二审诉讼中，上诉人***对一审认定的事实部分有异议，认为1.一审认定事实错误，因为一是2021年3月***和***在教师小区干活，二是2021年5月31日***又带着***等人到碧桂园干活，大家是工友，都是相约一起做工，并不是***雇佣***。2.一审遗漏认定***与龙盘公司之间具有劳动关系，并且为***办理了工伤保险的事实。本院认为***的异议，无证据证实不能成立。

二审审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。

综合各方当事人诉辩主张，本案二审的争议焦点：1、***与龙盘公司和***的关系是什么，应该如何认定？2、***的赔偿责任应该由谁承担？3、***的上诉请求应否支持？

本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。

一、***与龙盘公司之间不存在劳动关系。因为根据人力资源社会保障部、交通运输部、水利部、能源局、铁路局、民航局《关于铁路、公路、水运、水利、能源、机场工程建设项目参加工伤保险工作的通知》(人社部发〔2018〕3号)第三条规定：“建筑施工企业相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险。不能按用人单位参加工伤保险的职工特别是短期雇佣的农民工，应按项目优先参加工伤保险，一般应由施工项目总承包单位或项目标段合同承建单位按照劳动雇佣关系一次性代缴本项目工伤保险费，覆盖项目使用的所有职工，包括专业承包单位、劳务分包单位使用的农民工。”虽然龙盘公司在芒市碧桂园项目为***参加了建设项目工伤保险，但是这是建筑施工行业的政策要求，并不以双方存在劳动关系为前提。在龙盘公司与***之间未签订书面劳动合同的情况下，龙盘公司与***之间是否存在劳动关系，应参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)规定的情形，结合双方是否具备人身、财产从属性综合认定。无论龙盘公司与***就芒市碧桂园项目工程存在直接或者间接的分包关系，现有证据不能证明***受龙盘公司委托招用***到芒市碧桂园项目工作。结合***在芒市碧桂园项目工作期间接受***对其管理，工资亦由***发放等事实，一审法院综合认定龙盘公司与***之间不存在劳动关系并无不当。

二、***受雇于***，向***提供劳务，***支付报酬，***与***之间存在劳务关系，***的损失应由***承担赔偿责任。但因在作业过程中***未尽到自身安全注意义务，存在一定过错，一审法院综合双方的责任，认定***和***各承担50%的责任并无不当，本院予以支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持；上诉人***的上诉请求，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2022年1月1日施行）第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1,172元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈文超

审判员　　蔡瑶丽

审判员　　杨蓉蓉

二〇二二年九月二十日

书记员　　张　瑞