深圳市信和鼎膜结构有限公司、上海乐迪展览设计服务有限公司等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁02民终6697号

上诉人（原审原告）：深圳市信和鼎膜结构有限公司，住所地：广东省深圳市龙华新区东环二路建进工业园A栋402室。

法定代表人：檀四平，职务：总经理。

委托诉讼代理人：李晓华，山东众成清泰（西海岸）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙旭璘，山东众成清泰（西海岸）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海**展览设计服务有限公司，住所地：上海市闵行区放鹤路1088号第6幢2066室。

法定代表人：杨志添，职务：董事长。

委托诉讼代理人：周乐，北京天驰君泰律师事务所上海分所律师。

委托诉讼代理人：王正倩，北京天驰君泰律师事务所上海分所实习律师。

原审第三人：深圳市征美雕塑艺术有限公司，住所地：广东省深圳市龙华区福城街道福民社区福前路47-2号盛景源工业园南区3101。

法定代表人：熊伟国，职务：总经理。

上诉人深圳市信和鼎膜结构有限公司（以下简称信和鼎公司）因与被上诉人上海**展览设计服务有限公司（以下简称**展览公司）、原审第三人深圳市征美雕塑艺术有限公司（以下简称征美公司）承揽合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初16231号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

信和鼎公司向本院提出上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.请求改判**展览公司支付信和鼎公司工程款318212.35元，并支付上述款项自2017年8月11日起至实际支付之日止的利息损失（按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）；3.一、二审诉讼费用全部由**展览公司承担。事实和理由：一审法院对于信和鼎公司已经完成合格的铁艺雕塑的事实未予认定，并且混淆了本案诉争的合同尾款与征美公司修复雕塑的新增费用，前述情况属于认定事实不清。一、本案合同性质应当属于一般承揽合同纠纷，不是施工合同纠纷，因此一审法院认定信和鼎公司和**展览公司签署的合同缺少施工资质而认定合同无效无法律依据。第一，涉案合同内容约定的交付工作成果为铁艺雕塑（成品照片可以直观反应）与建筑领域一般的钢结构建设工程存在本质区别，因此本案合同的性质应当认定为一般的承揽合同，因此不需要钢结构建设工程资质。第二，案涉项目合同由信和鼎公司和**展览公司自愿签署，不违反法律行政法规的强制性规定。第三，**展览公司的代表Ｅｌｖｉｓ（张志汶）先生在信和鼎公司代表檀建敏女士的陪同下参观考察分包人（征美公司）的铁艺雕塑生产车间，**展览公司对于本案签约承包以及分包情况知情。综上所述，案涉合同应是有效合同。二、信和鼎公司已经于2017年8月8日按照案涉项目合同和**展览公司的约定完成铁艺雕塑的制作与安装，并且完成交付与人员退场，一审法院认定信和鼎公司未完成工程，剩下的工程由征美公司完成的情况与事实不符。首先，依据信和鼎公司提交的与**展览公司确定的《交付使用说明书》、征美公司与证人尚某的聊天记录，信和鼎公司已于2017年8月8日完工并交付给了**展览公司，且**展览公司也在《交付使用说明书》上书面同意信和鼎公司现场施工人员撤场，足以证明信和鼎公司已经完成工程建设的事实。第二，关于信和鼎公司是否参与整改的事实。一审法院认定**展览公司于2017年9月28日、2017年9月30日、2017年10月14日向信和鼎公司发送的工程联系单表明信和鼎公司的项目存在施工问题，信和鼎公司未进行整改，后期修复整改皆由征美公司施工的情况与事实不符。因为本案是信和鼎公司承揽后，分包给征美公司施工部分制作与安装工作，且**展览公司对此一直知情。因此，在施工阶段征美公司进行的修复整改行为也是代表信和鼎公司的修复整改行为，直接认定信和鼎公司未进行整改是不合理的。证人尚某的陈述以及上诉阶段提交的新证据照片、微信截图共同证明在**展览公司要求整改的当天，信和鼎公司负责人檀建敏在现场指挥并会同分包人现场施工人员尚某开始进行整改，整改完成后现场得到**展览公司的认可。这也充分证明了信和鼎公司已经完成了双方约定的工程建设，并依据发包人指令进行焊缝以及油漆的整改至合格。三、一审判决混淆了**展览公司和征美公司签署新合同增加工作范围与信和鼎公司已经完成的案涉合同范围，因此混淆了本案诉争的合同尾款与征美公司修复雕塑的费用。首先，**展览公司和征美公司签署新合同增加的工作范围，该新工作范围具体包括修复因甲方安装灯光和泡泡机时工人爬上雕塑进行踩踏损坏以及修复因讨薪农民工用油漆涂鸦造成的重新刷漆，以及增加3／4个铁艺叶片的制作与安装的费用。**展览公司与征美公司签订的新合同的工作范围超出了案涉信和鼎公司与**展览公司签订的案涉合同的约定，与信和鼎公司无关，是两个工作内容，应当分开结算。四、根据法律规定，**展览公司主张案涉工程存在变更，应当对变更的基本事实有举证责任，但**展览公司在一审中提交的证据未能证明其主张。本案为合同纠纷，信和鼎公司已通过一审举证证明其为涉案项目的承包人，部分内容分包给了征美公司，那么征美公司履行合同义务应当视为信和鼎公司履行合同义务，**展览公司也自认涉案项目已经竣工验收合格，至此信和鼎公司已经完成了主张工程款权利的初步举证责任。**展览公司抗辩信和鼎公司工程质量存在问题未通过竣工验收，**展览公司应承担举证责任，其不但要证明信和鼎公司交付的工程经有效验收未合格，而且要证明其提出的质量问题是足以影响工程验收通过的程度，而非瑕疵程度。结合本案，**展览公司还要证明其变更合同内容经过信和鼎公司的同意。1.**展览公司未组织有效验收，不能证明信和鼎公司交付的工程是不合格的工程。根据合同约定，**展览公司应在信和鼎公司竣工报验申请日期后的28天内组织相关方进行验收，信和鼎公司提交的《交付使用说明书》显示时间为2017年8月11日，**展览公司没有提交证据证明在信和鼎公司撤场后的合理期限内组织过包括信和鼎公司在场的相关方进行有效验收。**展览公司也未提交证据证明自信和鼎公司撤场后至第一次要求整改的47天内不具备验收条件。那么，应当认定信和鼎公司交付的工程是合格的。2.**展览公司提交的工程联系单是其单方形成的证据，不能证明信和鼎公司交付的工程存在足以影响竣工的质量问题。首先，**展览公司提交的工程联系单的内容相互矛盾。其次，**展览公司除提交工程联系单外，未配合提交与工程联系单内容相匹配的现场证据或是第三方验收报告来证明其主张的工程质量问题是真实存在的，**展览公司单方虚构工程存在质量问题目的是拒绝支付工程款。综上，**展览公司在一审庭审中主张的涉案工程未通过竣工验收的证据以及其主张的未完成工程系其与征美公司履行另行订立合同的证据不能证明其主张，甚至未达到高度盖然性的程度，不能对抗信和鼎公司的主张。请求二审法院查明事实，依法予以改判。

**展览公司辩称，一、案涉合同不符合承揽合同的一般特征，应当认定为建设工程施工合同，且另案生效判决已经对案涉合同性质进行了认定。因此，信和鼎公司不具有建设工程施工资质，案涉工程合同应属无效。第一，根据法律规定，承揽合同虽然包括营造、安装活动，但承揽合同的标的物往往所涉工程体量及规模较小，且承揽的标的往往以可移动的动产为主。而建设工程施工合同的标的物往往为不可移动的不动产，其建筑规模较大，通常还需要通过招投标的方式来确定施工主体。本案海上嘉年华游乐项目主题乐园入口主题造型独立工程（下称“案涉工程”）涉及钢结构建设，需要在工程所在地方可开展施工，并且信和鼎公司还借用案外人深圳三图建设工程有限公司的建设工程施工资质，作为联合体参与了案涉工程的投标。所以，案涉合同并非承揽合同，而属建设工程施工合同。第二，青岛市中级人民法院（2020）鲁02民终2316号生效判决已对案涉合同性质予以认定（见判决书第5页）。因此，根据法释《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004﹝14﹞号）第一条第二款规定，因信和鼎公司不具有施工资质，因此双方于2017年2月15日签署的工程合同应属无效。二、合同无效时，信和鼎公司仅能在竣工验收以及修复整改再次验收合格后参照合同主张工程款及质保款。而信和鼎公司交付的系不合格工程，故2017年8月8日案涉工程并未竣工。由于信和鼎公司经**展览公司多次通知后仍拒不整改，**展览公司才另行委托征美公司进行修复并就剩余未完工程继续施工。第一，2017年8月11日，信和鼎公司提交的《工程交付使用说明》明确载明“我司将在具备验收条件（雨天）后安排人员验收”“若验收中仍有问题需贵司积极配合”，也就是说2017年8月8日双方根本未组织验收，信和鼎公司即退场。另外，**展览公司于2017年8月18日、9月18日、9月28日、10月14日都相继向信和鼎公司发出过通知，因工程验收不合格，要求其对案涉工程进行整改并继续施工。第二，案涉合同中第53.3条约定“在工程验收不合格且承包人不予整改的情况下，发包人可以另行委托第三人代为整改、修复。”因信和鼎公司在撤场后未进行整改，**展览公司在解除了案涉合同后，才将案涉工程的剩余安装调试、质保及增项工程直接委托给征美公司完成。因此，征美公司后续实施的一系列施工行为是在履行与**展览公司之间的合同义务，并非是代表信和鼎公司的修复整改行为。三、**展览公司与征美公司签署的《工程承揽合同书》中的施工范围，正是案涉合同中信和鼎公司应当完成而没有完成的施工范围以及信和鼎公司诉请的增项工程，所以原审判决不存在混淆本案诉争工程款和第三人修复费用的问题。首先，**展览公司与征美公司签署的《工程承揽合同书》所约定的施工范围为“该工程的制作安装、调试、保质及其他相关工作”，包括了本案信和鼎公司主张的工程款所对应的剩余工程以及增项工程。该《工程承揽合同书》附件第五章《设计变更函》也明确载明，工程款467175.1元（税后）包括了剩余工程款311962.9元（税后）及增项工程款155212.2元（税后）。上述事实足以说明因信和鼎公司拒不整改和修复不合格工程，**展览公司才不得已与征美公司签署《工程承揽合同》对未完工的工程及增项工程进行施工，并非如信和鼎公司所述的“新增加的工作范围”。其次，信和鼎公司所述的**展览公司与征美公司签署《工程承揽合同书》的原因与事实完全不符。退一万步讲，不论**展览公司与征美公司是就何种事务签订《工程承揽合同》，信和鼎公司都应当先行举证证明其在退场前完成了案涉合同约定的全部施工工作并通过验收。而信和鼎公司未尽到相应的举证责任，自然无任何依据主张其诉请的工程款。四、**展览公司于2017年8月18日已经组织了初次验收，并于2017年9月18日再次组织了业主项目部和监理单位到场参加验收，且在此期间信和鼎公司也没有按案涉合同约定向**展览公司申请组织各方进行竣工验收，所以，信和鼎公司所称的“**展览公司为组织有效验收”与事实严重不符。第一，根据《工程交付使用说明书》记载，双方2017年8月8日尚未组织验收信和鼎公司即退场。第二，2017年8月18日，信和鼎公司的项目经理曾小虎参与了初次验收，并且明确知晓工程存在多处问题，未通过隐蔽验收的情况。此后，**展览公司多次发出工程联系单要求整改，信和鼎公司均拒不整改。第三，一审中，三方均认可信和鼎公司将案涉合同绝大部分工程项目转包给征美公司施工，征美公司为实际施工人。征美公司也在庭审中多次表明，2017年8月8日案涉工程并未通过验收，后续的调试质保工作信和鼎公司也未参与，应以征美公司的陈述为准。第四，一审中，信和鼎公司申请的证人尚某也明确了因初验收不合格需整改，信和鼎公司的人员在退场后回到过现场，进一步说明**展览公司组织现场验收时信和鼎公司及相关方均在现场。第五，根据合同第53.2条约定，信和鼎公司未能举证证明其在合同约定期限内申请过验收。五、由于信和鼎公司经**展览公司多次通知后仍拒不整改，**展览公司才另行委托征美公司进行修复整改并就剩余工程和增项工程继续施工，征美公司系履行与**展览公司之间的合同义务，并非代表信和鼎公司进行工程的整改。第一，根据合同第53.3条约定，在工程未通过验收合格且信和鼎公司拒绝整改的情况下，**展览公司有权另行委托征美公司代为修复。第二，**展览公司与征美公司另行签署《工程承揽合同书》不需要经过信和鼎公司同意。第三，《工程承揽合同书》约定的施工范围为“该工程的制作安装、调试、保质及其他相关工作”，包括了信和鼎公司主张的工程款所对应的剩余工程即增项工程。六、首先，**展览公司在与信和鼎公司签署合同时并不知道信和鼎公司将案涉工程违法分包给征美公司的情况，且施工期间**展览公司也一直以为征美公司系信和鼎公司组织的施工队，征美公司的法定代表人系信和鼎公司的施工队班长。**展览公司的项目组成员与熊伟国联系工程事宜，显然基于信和鼎公司提供的施工队名单而产生的行为。其次，信和鼎公司所述的**展览公司与征美公司恶意串通侵吞工程款与事实严重不符。一审中，征美公司多次提及信和鼎公司长期拖欠工程款，并造成工人罢工；二审中，信和鼎公司也陈述，其至今未与征美公司结算工程款。为保障案涉工程的施工进度和农民工的合法权益，**展览公司才不得已与征美公司签署了剩余工程即增项工程的施工合同，并将剩余工程款和增项工程款均直接支付给了征美公司。**展览公司不存在恶意拖欠工程款的行为，更不存在任何与征美公司恶意串通的行为。综上，信和鼎公司在没有向**展览公司交付合格工程，且在退场后未参与后续整改施工和增项施工的情况下，**展览公司无义务向信和鼎公司支付其诉请的工程款。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。

征美公司述称，案涉工程绝大部分及增项工程是征美公司完成的，征美公司是实际施工人。2017年8月8日，工程并未完工，剩余的部分安装调试工程没有完成，信和鼎公司的员工就退场（信和鼎公司只派了一名项目经理，其他均是征美公司人员），只有征美公司个别工人还留在现场。工程没有通过竣工验收，**展览公司多次要求信和鼎公司继续施工和整改，但信和鼎公司没有配合拿出整改方案。且征美公司员工因为信和鼎公司长期拖欠工程款，也不愿意继续施工，所以，在信和鼎公司的人退场后，工程一直都是没有通过验收的状态。后，**展览公司在与信和鼎公司解除合同后于2017年12月30日与征美公司签订合同，直接委托征美公司进行安装调试、增项施工并提供质保，不存在信和鼎公司所说的新增工程范围。征美公司与**展览公司也不是因为信和鼎公司所说的安装灯光和泡泡机工人爬上雕塑踩坏工程的原因才签的合同，事实上，工程在征美公司和**展览公司签合同前，就是没有完工，也没有竣工验收。全部工程和增项都是在2018年2月左右由征美公司直接移交给**展览公司，所以**展览公司向征美公司付款是有理有据的。希望法院维持一审判决。

信和鼎公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令**展览公司向信和鼎公司支付工程款447812.98元，并支付上述款项自2017年8月10日起至实际支付之日止的利息损失（按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）；2.依法判令**展览公司提前支付5%的质保金50687.02元；3.本案诉讼费用由**展览公司负担。庭审过程中，信和鼎公司将第一项诉讼请求变更为：依法判令**展览公司向信和鼎公司支付工程款285907.35元及增项费用32305元，共计318212.35元。

一审法院认定事实：2017年2月15日，信和鼎公司与**展览公司签订施工合同，约定由信和鼎公司承包青岛海上嘉年华游乐项目主体乐园入口主体造型独立工程，工程地点为青岛经济技术开发区漓江路，合同总价款为1714117.65元，合同约定中标范围为：主题乐园入口主题造型的方案设计、供应、安装及调试等工作内容，包括但不限于主题雕塑造型、吉祥物、预埋件、发光字、音响、灯光、防水雨棚等，加工安装的时间为90天。双方约定的付款条件为：1.合同签订，支付合同总价的30%，合计支付金额为合同总价的30%；2.主题造型生产完毕，发包人书面确认发货前，支付合同总价的35%，合计支付金额为合同总价的65%；3.独立工程安装、调试完毕，经发包人、监理书面验收合格，支付合同总价的20%，合计支付金额为合同总价的85%；4.独立工程竣工验收合格并工程结算完毕，支付至结算总价的95%；5.保修期满后，支付结算价的5%，合计支付金额为合同总价的100%。合同第41.1条约定：合同价格是指协议书中填写的金额。本工程采用固定总价合同形式，除非有针对承包范围或设计方案作出的重大变更，否则合同价格任何情况下不予调整。除非合同另有约定。合同第43.8条约定：除非合同另有约定，保留金的返还按如下约定办理：（1）在整个工程的竣工移交证书颁发且竣工结算之日后28天内，发包人将向承包人支付至最终结算总金额的95%；（2）在工程按照53.6款移交后满24个月后28天内，发包人将最终结算总金额的5%支付给承包人，但如果此时承包人尚有任何保修工作未完成，则发包人有权在此类工作完成之前扣发与完成此类工作所需费用相应的保留金金额的付款单；（3）对于发包人按照本条款扣留的保留金，发包人不必向承包人支付任何利息和收益。合同第51.2条约定：除非合同中另有约定，非经发包人书面同意，承包人不得将本承包工程的任何部分分包出去，也不允许承包人让任何其他单位或个人以承包人名义挂靠承包。合同第53.2条竣工验收约定：如果承包人认为工程已具备第53.1款中约定的竣工验收条件，承包人应就此通知监理和发包人（发包人应相应通知设计及总承包人），各方应根据本条约定进行竣工验收，承包人至少提前14天将某一确定的日期通知监理和发包人，说明在该日期后工程将具备竣工验收条件。该日期在本款中称为“竣工报验申请日期”。合同第53.3条未能通过竣工验收：如果工程未能通过竣工验收，则承包人应根据验收结果对工程进行修改或修复。整改修复完毕之后，应根据第53.2款重新通知一个新的日期，要求在该日期之后14天内监理组织重新验收，该日期在本款中称为“重新报验申请日期”，以此类推，直至重新验收通过。……经发包人书面催告整改、修复，但独立承包人拒不整改、修复或虽经整改、修复但仍不合格的，发包人可以另行委托第三人代为整改、修复，所发生的整改维修费从独立承包人应得的工程款中扣除，工程款不足以抵扣的，独立承包人应另行赔偿发包人的损失，同时发包人有权解除本合同，并要求独立承包人赔偿一切损失。合同第59.2条合同解除后的估价约定：当发包人进行任何此类进驻现场和解除合同后，发包人应尽快与各方协商后，或进行适当调查和查询之后，确定和决定并应相应地通知承包人：（1）在上述进驻与解除合同之时，承包人就其按合同约定实际完成的工作，已经合理的得到或理应得到的款额（如果有的话）；（2）上述未曾使用或部分使用的任何材料和工程设备，承包人的使用机械设备（使用费）及临时工程的价值。合同第59.3终止后的付款约定：在发包人按本条约定解除合同之后，在发包人和监理没有查清或确定为完成工程而必须进行或按照合同发包人将发生的施工、竣工及修补任何缺陷的费用、误工违约金和误期赔偿金（如有的话），以及由发包人应支付的所有其他费用之前，发包人没有义务向承包人支付任何进一步的款项。发包人有权从承包人处收回为完成工程所导致的超支费用（如果有的话），这种超支费用的计算按照以下（a）超出（b）的差值部分确定：（1）按本款上述的约定所确定的条款；（2）如果承包人能够按照合同的约定合格完成工程时发包人原应支付给他的款项。如果没有出现超支，则发包人应向承包人支付按第59.2款确定的应支付给承包人的所有款额。合同附件5《总承包人对分包人工程的安全管理协议》第五条第2项约定：分包方应在施工前向业主方，总承包方提供《营业执照》《资质证书》《税务登记证》《组织机构代码证书》《法人授权委托书》、建设行政主管部门备案登记证明和前三年因公伤亡事故的企业安全资格证明资料。上述合同签订后，**展览公司于2017年3月17日支付信和鼎公司预付款514235.3元。

2017年3月28日，信和鼎公司为发包方（甲方），征美公司为承包方（乙方）签订工程施工合同，约定：工程名称为青岛海上嘉年华游乐项目主题乐园入口主题造型独立工程，工程地点为青岛经济技术开发区漓江路，承包范围为主题乐园入口主题造型的方案深化设计、材料供应、制作安装及调试等工作内容，包括但不限于主题雕塑主体钢结构与造型、吉祥物、预埋件、发光字、防水雨棚、造型雨棚吊顶及结构造型上灯孔打造等，及视频中除灯光、音响和配套的线路与设备外的其他全部内容（包括主题雕塑钢结构造型的材料与结构制作安装和油漆、铺材、小样、出厂前结构造型预拼装、结构调试、脚手架、吊车、运输及现场实地勘察等），完成其全部内容及缺陷部分的完善。承包方式为合同总价包干，包安全（施工期安全、缺陷责任期安全）、包质量、包人工、包材料、包工具、包措施、包检验试验、包配合、包运输、包工期、包验收合格等。工程造价双方协商工程包干总价不含税人民币62万元整，其中包括主题雕塑制作安装完工直至甲方验收合格所发生的一切费用。上述工程造价，除甲方设计变更且同意变更造价外，不作任何调整。付款方式为：1.本工程合同签订后，甲方三天内向乙方支付合同价30%的预付款，即186000元；2.本工程乙方的金属雕塑制作完成后预拼装前5日应邀请甲方组织业主和总承包方一同到工厂进行综合性验货，验货完业主与总承包方书面确认，甲方应在乙方发出货运前支付合同价的35%用于工程现场制作安装费用，即217000元；3.工程制作安装、调试完毕，乙方应提前一周通知甲方组织业主、总承包方、监理进行现场验收，经三方书面验收合格后，甲方应同步按主合同约定支付合同价20%工程进度款即124000元；4.本工程安装完成竣工验收合格后，并工程结算完毕甲方支付乙方验收款为62000元；5.余款为31000元作为本工程预留质保金，质保期为2年，期满后一周内付清。工期：自合同签订生效后，总承包人发出施工指令起65个日历天内全部完成至竣工合格验收（总工期是乙方已收到甲方的预付款日后65个日历天为准）。

合同签订后，征美公司进场施工，2017年6月22日，信和鼎公司向**展览公司发送《增加工程量联系函》，载明：入口主要造型独立工程大门增加项目内容，1.主体结构原图纸大门水平距离25.98米，现场实际距离为28米，水平尺寸加宽2.65米，即原图纸大门平面弧度长为28米，现场实际弧度长为30.65米，设计弧长增加2.65米；2.大门主体结构应甲方要求油漆内另增加珍珠粉；3.大门门头上面的亚克力发光字增加“青岛及对应全拼字体”。综合以上实际情况，增加部分报价如下：主体大门桁架增加部分制作安装总计22644.25元；珍珠粉，水浪和桁架的面漆添加珍珠粉费用总计24160元；青岛亚克力字，增加的青岛中英文字制作安装费总计11916元。以上总计58720.25元。

2017年6月30日，**展览公司向信和鼎公司发出工程指令单，内容为：根据贵司5月18日工程进度表及每日催要的工程进度照片，你公司进度已严重滞后，根据双方签订的合同第24条24.3/24.4，要求你司立即采取任何必要的措施，加快施工进度，保证7月9日之前把合同规定的你司承包范围的项目送至工程地址青岛嘉年华现场。

2017年7月5日，信和鼎公司向**展览公司发送工程款申请函邮件，内容为：贵公司应在主体造型生产完毕打包发货前支付我公司合同总造价35%的工程进度款（不含灯光、音响和LED字牌造价）即444191.18元。

2017年7月7日，**展览公司向信和鼎公司发送工程指令单，内容为：信和鼎公司无法按时生产验收，并已经误工多时，又无法提供附有照片的盖章后的工程量报告来证明所达成的工程量，这将严重影响青岛嘉年华乐园的开幕作业，经多次在微信群中和工程指令单里追讨无果，以至上周与业主一同前往深圳工厂协商；如若限时今晚无法将未验收的半成品发货，我司将按照合同条款向信和鼎公司及其联合体公司追究连带违约责任。

2017年7月13日，**展览公司向信和鼎公司发送的工程联系函显示：1.合同额为1714117.65元；2.首付款合同签订时已支付合同总额的30%，即514235.295元(1714117.65元×30%)；3.合同原进度款，经甲方验收合格后支付合同总额的35%，即599941.18元（1714117.65元×35%）；4.应扣款，因乙方未能正常履行合同所有内容，应予以扣除，合计513975元，具体项目如下：灯光音响400000元，LED发光字标牌45000元，管理费10%即44500，税金5%即24475元；5.应付进度款420049.93元（1714117.65元-513975元）×35%，根据进度报告及到场的定制产品经理验收仍存在局部瑕疵，预埋件防锈漆等仍需要做修补措施，所以现有进度并不能达到支付进度款的验收合格要求，需在现应付进度款总价里暂扣部分金额20049.93元，暂扣部分在三期一并支付，但因乐园开业在即，我司现按现有进度评定二期进度款应付400000元整。信和鼎公司对该工程联系函的意见是：暂按此收取进度款，具体以后结算后再定，后面工程根据进度所支付。

庭审中，信和鼎公司、**展览公司共同认可：**展览公司于2017年3月20日向信和鼎公司支付预付款514235.3元；**展览公司于2017年7月13日向信和鼎公司支付20万元；**展览公司于2017年7月14日向信和鼎公司支付20万元。以上款项合计914235.3元。

2017年8月5日，信和鼎公司向**展览公司发送关于支付“青岛海上嘉年华游乐项目主题乐园入口主题造型独立工程”大门修改增加量材料款申请：按照贵司要求大门部分结构尺寸规格需要增加变更（原图纸大门平面弧长28米增加至30.65米，设计弧长增加2.65米），以及现场地面收口，导致工程量增加，增加的工程量为74804.25元。经信和鼎公司、**展览公司核算，双方最终确认工程增项的金额为32305元。

2017年8月9日，信和鼎公司向**展览公司发出交付使用说明书，载明：工程施工以设计院所提供施工图纸及监理、甲方要求为施工标准及依据，大门雕塑主题（规格33.27ｍ＊10.045ｍ）使用Ｑ215钢，通过加工、焊接成型。吉祥物雕塑公仔5座由泥稿翻制模具，用防阻燃材料制作喷漆；本工程已经安装完毕，自检质量合格，现我公司人员全部撤场，请甲方安排验收。2017年8月11日，**展览公司对该交付使用说明的意见是：暂同意你司工作人员撤场，我司将在具备验收条件（雨天）后，安排人员验收，若验收过程中，仍有问题须贵司积极配合。自此，信和鼎公司的工作人员撤离现场，仅留尚某等少部分人在现场等待验收交工。

2017年9月18日，**展览公司向信和鼎公司发送工程联系函，内容为：根据嘉年华项目部、设计部、监理公司对家庭乐园入口进行初次验收：1.在检查中发现贵司提供的图纸与现场施工材料误差较大，**项目部多次通过微信与贵司沟通，并提出解决处理方案；贵司一直未采取任何行动，现经贵司项目经理曾小虎在现场测量取样确认，确实存在问题。2.在验收中，存在多项施工工艺问题，所有桁架防锈防腐涂刷不到位，桁架外表圆弧管不顺直圆，钢板不平整，吊顶施工工艺特别差，与幕墙玻璃皆不符合施工规范要求，现嘉年华项目要求在9月22日之前整改完毕。3.根据以上情况，请贵司必须做一个具体安排计划。希望贵司尽快安排人员整改，让下次验收一次性通过。

2017年9月28日，**展览公司向信和鼎公司发送工程联系函，内容为：根据嘉年华项目部、设计部、监理公司对家庭乐园主入口进行初次验收：主入口吊顶施工工艺存在问题及其他问题，22日发函要求贵司做报价明细，并作整改计划书，让项目部审核确认，至今没有回复。请贵司在29日前发给我司进行审核，10月12日之前整改完成，如果影响乐园开业或其他影响，造成不良后果由贵司承担。贵司27日发的增项报价，我司项目部正在审核中。

2017年9月30日，**展览公司向信和鼎公司发送工程联系单，内容为：经贵司代表曾小虎经理与我司项目经理现场查证，造型桁架所适用的钢结构材料规格与所提交批准的施工图注明不符合，多项施工工艺也存在缺陷和瑕疵，经多次去函向贵司要求书面整改计划不果，这严重违反合同里所约定的条文，如贵司在未提交的书面整改计划和未获得贵司发包方和其相关单位批准的情况下擅自施工整改，这将直接违反国家多项法律，后果极其严重；请按照9月28日的工程联系函里所阐明的，在10月22日前上交整改计划书来做审批，好让早日整改完毕和尽快完成验收合格手续，莫一而再再而三的拖延。

2017年12月18日，**展览公司向信和鼎公司邮寄《解除合同通知书》，内容为：贵公司与我司于2017年2月15日共同签订《青岛海上嘉年华游乐项目主体乐园入口主体造型独立工程合同文件》（以下简称工程合同）。该工程合同签订后，我公司严格按照合同约定履行发包人义务并按照合同约定的时间节点向贵公司支付工程款。但贵公司却严重违反工程合同的多项约定，如：严重拖延工期、擅自变更施工内容、违法转分包、拖欠施工人员工资，甚至唆使部分施工人员打砸施工现场，并已给我司造成了严重的经济损失与管理秩序的混乱；针对上述行为，我公司根据工程合同的约定向贵公司进行了多次提示与警告，但贵公司至今未完成工程合同所约定的施工内容，亦未采取任何措施对自身违约行为进行修正；鉴于贵公司持续的严重违约行为已致使我公司合同目的无法实现，我公司现根据合同约定致函贵公司解除该工程合同，请贵公司在本合同解除之日起七日内向我公司移交所有施工文件、工程设备与材料。为防止损失进一步扩大，我公司将委托第三方施工单位完成剩余工程内容，由此产生的一切费用将由贵公司承担。

2017年12月26日，信和鼎公司向**展览公司邮寄回复，载明：贵司于2017年12月25日寄给我司《解除合同通知书》，经我司核实，该通知书中的所指出我司违反合同约定的内容与实际情况严重不符。首先，贵司在通知书中所说贵司严格按照合同约定时间节点向我司支付工程款，我司已于2017年8月9日完成该工程并向贵司申请相关工程款项，但贵司一直以工程未通过验收为由未支付我司相关款项，期间贵司并未给出针对工程验收的更改方案。而贵司在通知书中所说我司唆使施工人员打砸施工现场，实际情况为我司安排相关人员前往施工现场进行更改作业，被业主告知该工程已经交付并阻止相关人员进行作业。其次，贵司指出我司严重拖延工期，擅自变更施工内容，则是由于贵司一直没有提供给予我司明确的工程蓝图和施工方案，一直以贵司张总（张志汶）口头、微信、电话指示等进行施工，我司已于9月给贵司发送相关工作联络函并前往施工现场与贵司核实过此事。我司自项目开工以来，一直秉持友好合作的精神，全力配合贵司完成该工程，但贵司现场负责人一直对我司负责人避而不见，导致双方产生争议，若贵司认为我司违约，执意解除合同，我司将严格按照合同条款执行，并追讨我司应得款项。

2017年12月30日，**展览公司（甲方）与征美公司（乙方）签订工程承揽合同书，约定：甲方因建设青岛海上嘉年华游乐项目主题乐园入口主题造型独立工程，欲将该工程的制作、安装、调试、保质及其他相关工作委托第三方承揽；工程地点青岛经济技术开发区漓江路；合同价款467175.15元（含税价）；付款条件：1.合同签订起3日内，支付合同总价的35%，2.本工程安装、调试完毕，经甲方、监理书面验收合格，支付合同总价的40%，3.本工程竣工验收合格并工程结算完毕，支付结算总价的20%，4.保修期满后，结算价的5%。计划开工以甲方发出指令为准，工期为60日历天。合同附设计变更函约定：应甲方要求，在原有的设计图基础上再结合大门现场的实际情况，大门部分结构造型及材质需要变更，变更所产生的费用详细清单如下：1.水浪部分，4片水浪增加费用31760元；2.镶边钢管，由直径8mm和10mm圆钢换成直径50mm圆管制作差价费用人民币63320元；3.封板，不锈钢封板喷漆费用15000元；4.珍珠粉，水浪和桁架的面漆添加珍珠粉费用共计4080元；5.丑鱼，泥稿更换18500元，以上共计132660元。剩余工程款266635元，国税67880.15元，共计467175.15元。

2017年12月1日，**展览公司向征美公司支付10万元，对该10万元，征美公司认为系信和鼎公司欠付征美公司的工程款，**展览公司在知晓该情况后，暂代信和鼎公司垫付的该工程的工程款（阶段对应工程款**展览公司已经支付给信和鼎公司，但信和鼎公司未足额支付给征美公司）。

2017年12月22日-2018年9月21日期间，**展览公司向征美公司共计支付了工程款343816.4元；2020年7月15日，**展览公司向征美公司支付了工程质保金23358.7元。

信和鼎公司的经营范围是：膜结构的技术开发，轻钢、网架、采光雨棚的技术开发，景观设计（以上不含限制项目）；膜材料、建筑装饰材料的购销（不含专营、专控、专卖商品）。

郭书纲诉海上嘉年华（青岛）置业有限公司、**展览公司、信和鼎公司、征美公司、熊伟国、尚某提供劳务者受害责任纠纷一案，经一审法院审理后于2019年11月11日作出（2019）鲁0211民初4269号民事判决书，认定海上嘉年华（青岛）置业有限公司作为发包方未核实**展览公司的建设资质，也未能提供证据证明其具有总包资质，**展览公司又违反合同约定将工程包给了没有资质的信和鼎公司，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判定三方对郭书纲的人身损害赔偿承担连带赔偿责任。判决送达后，征美公司提出上诉，青岛市中级人民法院于2020年4月15日作出判决予以维持一审判决。

一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，根据双方当事人提交的证据以及庭审中双方当事人的意见，本案的争议焦点是：1.信和鼎公司与**展览公司签订的建设工程施工合同是否有效？2.信和鼎公司主张的工程款、利息及质保金是否应当得到支持？

1.信和鼎公司与**展览公司签订的建设工程施工合同是否有效？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）……。”本案中，信和鼎公司的经营范围并未包含建设工程施工的范围，信和鼎公司也未提交相应的证据证明其有建设工程施工资质，故信和鼎公司与**展览公司于2017年2月15日签订的建设工程施工合同应属于无效合同。**展览公司抗辩称其与深圳三图建设工程有限公司组成联合体，深圳三图建设工程有限公司具有相关的施工资质，其作为联合体牵头人与**展览公司签署的合同应属于有效合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十七条规定：“大型建筑工程或结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”本案中，信和鼎公司未提交证据证明其有建设工程施工资质，**展览公司也未提供证据证明其具有承揽施工的资质，在生效判决的事实查明中均认定信和鼎公司、**展览公司不具有涉案工程的承包资质，因此，信和鼎公司、**展览公司之间签订的建设工程施工合同应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。信和鼎公司在与**展览公司签订施工合同后，又将涉案工程的绝大部分转包给了征美公司，实际由征美公司现场施工，信和鼎公司转包工程既无发包方及**展览公司的同意，又无合同及法律依据，因此，信和鼎公司与征美公司之间的施工合同应属无效。

2.信和鼎公司主张的工程款、利息及质保金是否应当得到支持？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”本案中，因信和鼎公司将涉案工程的绝大部分的工程施工项目转包给征美公司进行施工，因此，征美公司为涉案合同的实际施工人。**展览公司在向信和鼎公司发送解除合同通知之前，依据合同约定及工作联系函向信和鼎公司支付了914235.3元工程款。信和鼎公司称其于2017年8月9日向**展览公司发出交付使用说明书，结合**展览公司后期于2017年9月28日、2017年9月30日、2017年10月14日向**展览公司发送的工程联系单表明信和鼎公司施工的项目存在质量问题，验收未通过，要求信和鼎公司进行整改，但信和鼎公司并未能提供证据证明其实际参与了整改和后期的增项施工。结合查明事实，2017年8月之后的修复、整改及增加项施工均是由征美公司施工的。因此，信和鼎公司并未完成合同施工内容，且其施工的工程并未通过验收合格，因此，对于信和鼎公司诉求工程款，无事实及法律依据，一审法院不予支持，对于诉求质保金更无事实及法律依据，不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回信和鼎公司的诉讼请求。案件受理费8778.07元，由信和鼎公司负担。

二审中，信和鼎公司提交如下证据：

第一组：工作联系函3份，拟证明：涉案工程进度延误、工程量变化并非信和鼎公司造成，**展览公司延期审批，拒绝审批、更改工程设计是主要原因。一审中**展览公司的主张与客观事实不符。

第二组：工作联系函一份，拟证明：信和鼎公司将涉案工程交付给**展览公司后，要求**展览公司尽快对已交付工程进行验收并支付第三期进度款。但**展览公司一直未按约定和法律规定通知信和鼎公司等相关单位组织有效验收，并擅自使用涉案工程，**展览公司的行为应视为其对信和鼎公司交付的工程质量是合格的。

第三组：工作联系函3份、2017年10月21日邮件、檀建敏微信朋友圈记录，拟证明：工程交付后，因**展览公司要求更改设计，信和鼎公司向其申请更改费用；在接到**展览公司提出的质量问题后，信和鼎公司进行了情况说明，后发现不存在该质量问题，便要求**展览公司出具第三方鉴定报告，**展览公司一直未出具；信和鼎多次到现场进行勘察维保，曾被**展览公司设置障碍不允许施工人员进入，**展览公司主张的拒不整改与事实不符；信和鼎公司负责人檀建敏于2017年10月25日亲自到现场勘察维保，未发现**展览公司指出的严重质量问题，并在现场拍照。

第四组：工作联系函一份，拟证明：征美公司于2017年8月8日制作安装完成、并于9月按照信和鼎公司要求进行部分整改和维保；征美公司与信和鼎公司系分包关系，与**展览公司不成立直接施工合同关系。征美公司的整改维修工作均是在履行与信和鼎公司的分包合同义务，涉案工程的竣工、维保是信和鼎公司完成的。

第五组：关于“青岛海上嘉年华游乐项目主题乐园入口”邮件、催收工程款的函2份，拟证明：信和鼎公司一直向**展览公司催收工程款，并曾就拖欠工程款问题到**展览公司总部进行商讨。

第六组：微信群聊天记录光盘及打印件（原始载体手机出示），拟证明：**展览公司至少在2017年2月份就知道并同意信和鼎公司将部分工程分包给征美公司，**展览公司的部分施工指令由张志汶直接下达给征美公司。征美公司修建涉案工程的基础是基于**展览公司与信和鼎公司的工程承包合同关系以及信和鼎公司与征美公司的分包合同关系。

**展览公司质证称，第一组、第二组证据信和鼎公司在一审已经提交，不属于新证据，这些证据系信和鼎公司单方制作发送给**展览公司，不能达到其证明目的。第三组证据中的3份工作联系函不属于二审新证据，信和鼎公司本可在一审中提交而未提交，不应当被采信，同时，该工作联系函系信和鼎公司单方制作，未获**展览公司认可，不能达到证明目的。事实上，**展览公司也从未要求过信和鼎公司进行设计变更，案涉工程因为施工质量不合格，未按期交付才导致迟迟未通过验收。2017年10月21日邮件一审已经提交。朋友圈记录不予认可。照片拍摄的背景无法看出工程的实际状况，工程是否通过验收应以**展览公司和监理单位的验收结论为准，而不是以照片拍摄为准，也不属于二审新证据。第四组证据，一审已经提交，不属于新证据。第五组证据一审已经提交，不属于新证据，是信和鼎公司单方制作，并未获得**展览公司的认可，不认可证明目的。第六组证据真实性、合法性、关联性不予认可。一审已经提交，不属于新证据，且一审也未采纳。微信名称可以更改，至少在信和鼎公司与**展览公司签订合同和施工期间**展览公司不知道信和鼎公司违法分包的事实，直至征美公司因信和鼎公司拖欠工程款找**展览公司垫付款项时，**展览公司才了解违法分包的情况，期间，**展览公司认为征美公司的施工队就是信和鼎公司聘请的。案涉合同本来就是无效的，至于当时的项目经理是否清楚**展览公司施工人员的构成，与本案焦点无关。信和鼎公司仍应当证明其在2017年8月8日退场前交付的是经过竣工验收合格的工程，这才是其主张工程款的前提。

二审查明的其他事实与一审查明事实一致。

本院认为，根据信和鼎公司与**展览公司签订的涉案合同内容可知，信和鼎公司按照**展览公司的要求，使用自己的原材料，以自己的技能、设备、劳力等，制作出特定成品，**展览公司接受该成品并支付报酬。因此涉案合同符合承揽合同的法律特征，本案应系承揽合同纠纷。本案的争议焦点为：**展览公司是否依约完成了涉案合同约定的定作义务。双方当事人提交的证据证实，虽然信和鼎公司于2017年8月9日向**展览公司发送了交付使用说明书，将工程交付**展览公司，但通过**展览公司向信和鼎公司发送的工程联系单可以看出，信和鼎公司交付的工程存在质量问题，未通过业主及监理单位的验收。虽案涉工程在修复之后竣工验收合格，但相关的修复及增项工程系由**展览公司与征美公司另行签订合同后由征美公司完成，**展览公司亦向征美公司支付了该部分工程款，而非由信和鼎公司完工。信和鼎公司作为承揽人，将涉案工程转包给征美公司完成，在**展览公司多次要求其整改的情况下，拒绝履行合同义务，双方对于涉案工程价款未进行结算，而信和鼎公司又无证据证明其诉请的价款与已完成的工作量相当，导致本院无法确认**展览公司的应付款数额，进而无法认定**展览公司欠付款数额。故一审法院**展览公司的诉讼请求，并无不当。关于信和鼎公司主张征美公司的修复及施工系完成信和鼎公司与征美公司分包合同的理由，本院认为，在**展览公司与征美公司签订合同之前，征美公司系以信和鼎公司名义施工，但**展览公司向信和鼎公司发送工程联系单要求整改后，信和鼎公司并未进行整改，亦未要求征美公司进行整改，故征美公司在与**展览公司签订合同后进行的后续施工系履行该二者之间的合同，而非履行征美公司与信和鼎公司的分包合同。故对信和鼎公司的该主张，本院不予采信。

综上所述，信和鼎公司上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民法典》第七百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8778元，由深圳市信和鼎膜结构有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　楷

审 判 员　　孙向东

审 判 员　　潘红燕

二〇二一年七月二十八日

法官助理　　邴兴飞

书 记 员　　吴苗苗

书 记 员　　庞连捷