某某与河北华根广告有限公司劳动争议二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院

民事判决书

（2015）石民六终字第00599号

上诉人（原审原告）***。

委托代理人贾彦路，河北厚正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）河北华根广告有限公司，住所地石家庄市长安区广安小区谈中园12号楼（A座）12层。

法定代表人***，该公司董事长。

委托代理人***，河北时代经典律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人河北华根广告有限公司劳动争议纠纷一案，不服石家庄市长安区人民法院（2014）长民初字第1787号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明，（一）关于原、被告劳动关系存续期间问题。原告主张其于2002年3月起在被告处工作至2014年4月1日被告将原告辞退，共计12年。为证明以上事实，原告提供证据如下：风险押金条原件10份（最早时间为2002年4月），荣誉证书原件4份（原告***被评为2003年度优秀员工），证明原告入职时间为2002年3月；提交2004年10月原告结婚视频一份，证明原告一直在被告处工作；提交2014年4月2日早晨原告与被告公司总经理***通话录音、聊天记录及短信记录等，证明原、被告劳动关系已经于2014年4月1日结束。被告质证认为押金条及荣誉证书与本案无关，不能证明原告入职时间。关于原告婚礼，被告单位董事长参加只是因为双方是朋友，不能认定劳动关系的存续。关于原告主张被告将其辞退的证据不予认可，不能证明主张事实，被告从未辞退原告，原告属于旷工。被告主张原被告劳动关系存续期间为2009年3月至今，并提交2009年1月至起诉时的考勤表为证，还提交了2009年5月29日及2010年10月31日分别签署的劳动合同书。原告质证认为，对于2009年5月29日劳动合同予以认可，对于2010年10月31日的合同原告从未签署过，并且两个合同重叠时间长达半年，不符合常理，并且第二份合同原件有二次装订痕迹，综上应作为伪造证据不予采信。关于被告提交的考勤表，并无原告方签字，系伪造，不能证明原告工作表现不佳，反而原告提交的2010年度先进个人荣誉证书可以证明原告的工作表现。由于被告公司掌握原告入职情况及相关证据，被告对原告提交的证据不能做出合理解释。综上可以认定原告***与被告存在劳动关系自2002年3月起。关于原、被告劳动关系终止时间。原告主张双方劳动关系已经终止，时间为2014年4月1日。原告提供以下证据证明其主张：聊天记录、短信记录，可以证明原告被被告公司董事长无故辞退，原、被告劳动关系已经终止。被告主张双方劳动关系依然存续，被告公司董事长并未辞退员工，原告可随时回公司上班。被告未提供证据证明以上事实。（二）关于原告主张被告支付其违法辞退赔偿金12万元的问题。原告认为被告公司董事长口头辞退属于违法辞退，应当支付赔偿金。被告公司从2011年起才为原告缴纳保险，之前的9年保险没有按照法律规定补缴，且未依据实际月工资作为缴纳社会保险的基数。另外，用人单位未与劳动者自始签订劳动合同。以上均应当视为违法情形，解除劳动关系时，用人单位应支付劳动者经济赔偿金12万元。原告提供聊天记录、短信记录证据证明原告已经被公司董事长口头违法辞退，且公司存在法定违法情形，应当支付经济赔偿金。被告质证认为原告所述违法情形2011年以前的均已超过诉讼时效，不应支持。关于社会保险基数问题，被告公司并无违法情形，法律只规定未缴纳社会保险的应支付经济赔偿金，并未对保险基数与实际工资不符问题作为支付经济赔偿金的情形。被告提供证据包括原告***基本养老保险个人账户对账单、2011年3月起被告公司为原告***缴纳养老、失业及工伤保险，医疗保险系原告个人原因导致单位不能正常缴纳，被告不应当承担责任。故应当驳回原告的诉讼请求。（三）关于加班费问题。原告称其工作期间，用人单位在星期六不安排休息，且未按法律规定计算和支付加班费用，故主张被告公司应支付原告加班费共计208956元。原告为证明其主张，提供考勤表一套。被告主张公司从未安排加班，对以上事实不予认可。被告认为公司对于劳动者工作时间安排合理，无违法情节，是原告长期迟到早退，工作时间低于公司要求。对于以上所述，被告亦提交考勤表一套予以证实。原告质证认为该考勤表无原告签字，系伪造故不予认可。

原审认为，劳动者的合法权益受法律保护。原告自2002年3月1日起在被告处工作，双方存在劳动关系。（一）关于原、被告劳动关系是否终止的问题。本院认为，劳动关系成立的重要条件就是：用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。原告***自2014年4月1日起离开被告公司，至今已近一年，并且原告明确在庭审中表示，即便被告公司同意其复职工作，原告也不会再与被告建立劳动关系。原告脱离被告管理近一年为客观事实，故原、被告双方于2014年4月1日起即已不具备劳动关系的存续基础，不再符合劳动关系的法律特征。故原告***主张与被告公司解除劳动关系并要求被告为其出具辞退证明书并配合办理离职手续的请求，本院应当予以支持。（二）关于原告主张被告支付其违法辞退赔偿金12万元的问题。本院认为，《劳动合同法》第四十六条已明确规定了用人单位应支付劳动者经济赔偿金应包括哪些情形，其中包括：“未依法为劳动者缴纳社会保险费的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”被告公司未按照实际工资作为缴纳社会保险的基数的行为不符合法律规定，但该情节并不属于法律规定需向劳动者支付经济赔偿金的情形。原告自2002年3月起在被告处工作，2009年5月之前被告公司未与原告签订劳动合同、2011年之前被告公司未为原告缴纳保险，以上情节均违反法律规定，但是由于已经超过诉讼时效，故本院对于原告的诉讼请求不予支持，原告可向劳动监察部门申请对于被告公司之前的违法情形予以处理。综上，对于原告要求被告向其支付12万元经济赔偿金的主张，本院不予支持。（三）关于加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实存在承担举证责任。本案原告主张加班事宜，虽提供考勤表一套，但被告提出另一套考勤表予以否认。依据法律相关规定，原、被告提供证据应以事实为基础，不应故意提供与事实不符的证据，否则将承担不利后果。本案中，原告在庭审之前提供录音整理证据一份，欲证明被告公司将其违法辞退，但是在原告***与被告公司高总的谈话录音中，高总提到：“工资给你确实挺高的，并且一直给你特殊照顾，你全是晚到一个小时，公司对你还是不错的”，并且该录音并不完整。本案中，原告提供的录音与被告主张的事实印证，故对于原告证据的真实性不予认可。目前，我国劳动法规定的工时制度有三种，即标准工时制、综合工时制和不定时工时制。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制，应保证劳动者每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息一天。本院认为，原告未提供证据证实其长期加班的事实，故对于原告主张加班费208956元的请求本院不予支持。（四）关于原告主张被告为其补缴2002年3月至2014年3月的社会保险的问题。关于补缴社会保险之诉，根据法律的相关规定，不属于法院处理范围，原告应向劳动监察部门及其他有关主管部门申请解决，本院不予处理。（五）对于原告要求被告支付失业保险金每月900元的请求，原告***是否符合领取失业保险金之范围应由社保部门确定，被告公司不能作为发放社会保险金的主体，故对于原告该诉讼请求，本院不予支持。（六）关于被告是否应支付原告2014年3月份工资5000元的问题。原告虽未在诉状中列明，亦未增加诉讼请求，但是当庭表示“劳动仲裁裁决书第三项要求被告公司于10日内支付***2014年3月份工资5000元，本项为终局裁决，被申请人不起诉，本裁决自作出之日起发生法律效力”原告对“终局裁决”存在误解，但明确表示不放弃该请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条规定，劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。故关于被告是否应支付原告2014年3月份工资5000元的问题本院应当一并处理。原告提交的证据包括工资表5张及证明一份，载明每月从***工资中扣除500元偿还借款，以上可以证实原告工资基本情况。被告认可未支付原告***2014年3月份工资，但对于工资数额不认可，认为应当以实际出勤及基本工资计算。本院认为，由于被告的出勤资料及基本工资情况等资料由被告公司掌握，被告不提供证据支持其主张，视为举证不能，应当承担不利后果。故对于原告要求被告支付其2014年3月份工资5000元的诉讼请求，本院予以支持。综上，依据《劳动合同法》第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条、第十四条之规定，判决：一、被告河北华根广告有限公司于本判决生效起十五日内为原告***出具辞退证明书，并配合办理离职手续。二、被告河北华根广告有限公司于本判决生效起十日内支付原告***2014年3月份工资5000元。三、驳回原告***其它诉讼请求。诉讼费10元，由被告河北华根广告有限公司负担(原告预交的诉讼费本院不再退回，待被告在履行本判决时一并给付原告)。

***不服一审判决，上诉至本院。请求：1、依法撤销原审判决第三项内容，并依法支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。主要事实理由：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误。1.原审法院没有查明上诉人与被上诉人解除劳动关系的原因，虽进行了确认但是并没有依法查明上诉人从被上诉人处离职的原因。2.法院遗漏上诉人每周六加班的事实，以及被上诉人提供的假证据（考勤表）干扰法院诉讼。3.一审法院仅根据上诉人每天工作不满8小时就认定被上诉人施行不定时工作制明显适用法律不当。二、上诉人的一审主张，有理有据，应得到支持。1.一审法院已查明，关于上诉人主动离职还是被辞退争议焦点，被上诉人没有提供证据，应该承担举证不离后果。2.一审已查明，被上诉人没有按照法律规定足额按时给上诉人缴纳社会保险。但一审法院却没有依法判决被上诉人补缴相关社会保险。3.被上诉人拖欠上诉人最后一个月的工资属于违反《劳动合同法》的行为。4.被上诉人拒绝给上诉人出具解除劳动关系证明及没有按法律依据给上诉人足额缴纳失业保险，导致上诉人不能祖足额享受失业保险待遇，应由被上诉人来赔偿上诉人。

被上诉人河北华根广告有限公司辩称，华根公司没有违法辞退上诉人的事实，不存在出具辞退证明问题；上诉人没有加班事实，保险问题不属于法院受理范围，失业保险应向社保部门领取。

经审理查明事实和原审查明的事实一致。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于上诉人主张被上诉人违法辞退赔偿金12万元的问题，上诉人诉称被上诉人公司董事长口头通知将其辞退，并提交其与被上诉人公司总经理***的电话录音、QQ聊天记录及短信聊天记录三份证据，但因其不能证明录音中通话人的身份，且被上诉人不认可；QQ聊天记录、短信聊天记录中亦没有被上诉人要辞退上诉人的内容；且短信聊天记录中显示4月3日被上诉人公司总经理***通知上诉人上班，并称是公司的意思，4月8日又询问上诉人是否已上班。综上，上诉人提交的上述三份证据均不能证明其被违法辞退的事实，故对上诉人的此项上诉主张，本院不予支持。原审以超过诉讼时效为由，对上诉人的该项诉讼请求不予支持，虽然论理不够充分恰当，但结果应为正确。关于上诉人主张被上诉人为其补缴2002年3月至2014年3月的社会保险的问题，因不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，不属于人民法院民事案件受理范围，原审不予处理，并无不当。故上诉人的此项上诉主张，本院不予支持。关于加班费的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实存在承担举证责任。《证据规则》第七十三条规定，“……因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”本案中，上诉人虽然提供考勤表一套以证明其每周六加班的事实，但被上诉人亦提供了另一套考勤表予以否认，且双方均无其他证据相佐证，故原审对其主张加班费208956元的请求，不予支持，并无不当。上诉人诉称原审法院遗漏其每周六加班的事实，并称被上诉人提供假证据（考勤表）干扰诉讼之主张，因其提供的证据不能证实其存在长期加班的事实，亦未提供证据证明被上诉人提交的考勤表系假证据，且被上诉人不认可，故对上诉人的此项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人要求被上诉人支付其失业保险金每月900元的问题，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”由此可见，被上诉人不是发放社会保险金的主体，原审对上诉人的此项诉讼请求，不予支持，亦无不当。故对上诉人的此项上诉主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员**来

二〇一五年八月十八日

书记员付硕