朝阳鑫盛水务工程有限公司与某某某某、建昌县巴什罕乡人民政府、建昌县水利局排除妨害、赔偿损失纠纷一案二审民事判决书

辽宁省葫芦岛市中级人民法院

民事判决书

（2018）辽14民终161号

上诉人（原审被告）：朝阳鑫盛水务工程有限公司。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：吕振伍，建昌县司法局中心法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：***，辽宁明澈律师事务所律师。

原审被告：***。

委托诉讼代理人：吕振伍，建昌县司法局中心法律服务所法律工作者。

原审被告：建昌县巴什罕乡人民政府。

法定代表人：***，该乡政府乡长。

委托诉讼代理人：***，辽宁开德律师事务所律师。

原审被告：建昌县水利局。

法定代表人：**，该局局长。

委托诉讼代理人：***，辽宁明澈律师事务所律师。

上诉人朝阳鑫盛水务工程有限公司与被上诉人***，原审被告***、建昌县巴什罕乡人民政府、建昌县水利局排除妨害、赔偿损失纠纷一案，建昌县人民法院于2017年5月25日作出（2016）辽1422民初2921号民事判决。宣判后，朝阳鑫盛水务工程有限公司、建昌县巴什罕乡人民政府、建昌县水利局不服，上诉至本院，本院于2017年8月18日作出（2017）辽14民终1162号民事裁定，撤销一审判决，发回建昌县人民法院重审。建昌县人民法院重审后，于2017年12月14日作出(2017)辽1422民初2849号民事判决。宣判后，朝阳鑫盛水务工程有限公司不服，上诉至本院。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朝阳鑫盛水务工程有限公司和原审被告***的共同委托诉讼代理人吕振伍，被上诉人***及其委托诉讼代理人***，原审被告建昌县巴什罕乡人民政府的委托诉讼代理人***，原审被告建昌县水利局的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人朝阳鑫盛水务工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者将本案发回重审；一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：董德权已在案涉工程施工前和施工过程中同意占用其山场进行小流域治理。小流域治理是应建昌县巴什罕乡人民政府的申请而开展，有投劳承诺书。投劳承诺书载明：“农民自愿让出自家坡地和荒山。”该投劳承诺书可以证明董德权同意让出自家的坡地和荒山，同意在其山场进行小流域治理工程。在施工过程中，***经常去山场，和施工人员联系，指导施工人员工作。该工程规模大，施工时间长，董德权必定知情。小流域治理工程没有最终竣工，朝阳鑫盛水务工程有限公司仍然要按规定补栽树木。在朝阳鑫盛水务工程有限公司补栽树木后，***的损失就不会存在。案涉铁丝网是为了保护小流域治理的成果，不影响董德权对山场的经营管理。本案应先进行行政诉讼，对建昌县巴什罕乡人民政府、建昌县水利局的行为是否侵权进行审理、认定，然后才能进行民事诉讼。请求二审法院支持上诉请求。

董德权答辩称，***对涉案山林和土地具有所有权和使用权。朝阳鑫盛水务工程有限公司在进行治理施工时，***并不知情，也没有征得***的同意。朝阳鑫盛水务工程有限公司的施工行为对董德权的土地、林木造成了破坏，有评估报告为证。朝阳鑫盛水务工程有限公司把***的山场用铁丝网围起来，使***没有办法上山进行管理。朝阳鑫盛水务工程有限公司的行为属于侵权行为，应承担排除妨害、赔偿损失的法律责任。朝阳鑫盛水务工程有限公司为民事主体，本案不应先进行行政诉讼。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告***答辩称，因一审法院未判决***承担民事责任，故不发表答辩意见。

原审被告建昌县巴什罕乡人民政府答辩称，建昌县巴什罕乡人民政府没有参与案涉工程的招投标及施工作业。对***知情并同意占用其山场进行小流域治理工程和朝阳鑫盛水务工程有限公司承诺补栽树苗，建昌县巴什罕乡人民政府没有意见。铁丝网的设置和建昌县巴什罕乡人民政府没有关系。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告建昌县水利局答辩称，对一审判决没有意见，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人***向一审法院起诉请求：判令朝阳鑫盛水务工程有限公司、***、建昌县巴什罕乡人民政府、建昌县水利局停止侵害，把***的山场恢复原状，排除妨害，赔偿董德权经济损失6万元；诉讼费用由朝阳鑫盛水务工程有限公司、***、建昌县巴什罕乡人民政府、建昌县水利局承担。

一审法院认定事实：***在巴什罕乡排路沟村有四处享有所有权的山场，分别是狼叫沟、转山子、红砂流、水库前山。***持有上述山场的山林权证，同时持有与巴什罕乡排路沟村民委员会签订的《荒山转让协议书》。2015年初，建昌县水利局根据辽宁省水利厅的要求部署决定对大青山项目区进行小流域规划治理。***乡政府于2015年4月7日出具《建昌县大青山项目区巴什罕乡巴什罕小流域治理群众投劳承诺》，内容为：为了加快水土流失治理步伐，改善生态环境，改变落后面貌，我乡广大干部群众治山治水，修建水土保持工程的积极性非常高，农民自愿让出自家坡地和荒山。工程以受益群众自愿投劳和专业队承包的施工形式展开，群众投工采取“一事一议”的方式，受益村大多数群众同意，群众投劳由各村出具投工承诺书。遵循“农民自愿、量力而行、民主决策、数量控制”的原则，以村为单位统一组织，群众自愿投劳。小型水利水保工程由专业队承包施工，各种造林、生态修复可由乡镇政府组织、群众义务投劳完成。2015年4月15日，建昌县巴什罕乡人民政府向建昌县水利局提出《关于巴什罕乡巴什罕小流域治理工程的申请》，内容为：巴什罕乡巴什罕小流域总面积为45平方公里，水土流失面积15平方公里，占流域总面积的33%，荒山较多水土流失较严重。***小流域包括排路沟村、天增龙村、西山根村，为了改善生存环境，增加农民收入，有效治理水土流失，经得村委会和村民代表同意，经政府决定在巴什罕小流域开展水土流失综合治理工程，发展经济林，改造坡耕地，闸谷坊建围栏等工程。规划治理面积10平方公里。乡镇负责工程占地协调工作。建昌县水土保持工程建设管理处是经建昌县政府批准成立的项目法人，属于建昌县水利局的内设单位。2015年经过招投标，建昌县水土保持工程建设管理处与朝阳鑫盛水务工程有限公司签订《2015年建昌县大青山项目区巴什罕、大屯小流域综合治理工程（第一标段：***小流域综合治理工程）施工合同）》，由朝阳鑫盛水务工程有限公司对***小流域综合治理工程进行施工。***在施工现场负责具体施工工作。朝阳鑫盛水务工程有限公司在董德权山场进行施工作业时将四处山场的薪炭林木毁掉。***得知此事后，向***、建昌县巴什罕乡人民政府等单位提出异议，未得到解决。2016年12月2日，***诉至一审法院，要求停止侵害，排除妨害，恢复原状，赔偿经济损失。一审诉讼中经现场勘查，施工作业毁坏刺槐树的山场共三处，位于转山子、狼叫沟、红砂流；毁坏松树的山场一处，位于七组山楂园。另外，施工时在***的头贲娄子阳面坡上栽植了松树苗，基本未成活。在水库前山设置的铁丝网将董德权的山场一分为二，影响经营。关于赔偿损失问题，一审诉讼中董德权申请对损失数额进行鉴定。经本院技术处委托，2017年3月16日辽宁渤海资产评估有限公司接受委托后，经过辽宁中地测绘有限公司测绘，于2017年4月28日出具辽渤评鉴字（2017）第005号资产评估报告，结论为截止评估基准日，委估资产在评估基准日的鉴定意见为人民币41517元。董德权支付鉴定费8000元。一审法院认为，***持有巴什罕乡排路沟村狼叫沟、转山子、红砂流、水库前山等山场的山林权证及荒山转让协议书，其享有山场经营权及林木所有权的事实确定。朝阳鑫盛水务工程有限公司在实施***小流域治理工程时未征得***同意在董德权所有的山场作业，损害了董德权的财产权益和其他经营权益的事实清楚、证据充分，予以确认。具体赔偿数额应以资产评估报告为准。***作为项目施工的工作人员，不应承担赔偿责任。对于朝阳鑫盛水务工程有限公司提出***知道并同意在其山场进行施工，朝阳鑫盛水务工程有限公司不应承担赔偿责任的辩解意见。根据***小流域治理工程的各种申请及批复文件，能够反映工程落地实施时应征得村民及山场所有权人同意的要求，朝阳鑫盛水务工程有限公司提供证人***证实***知道并同意施工，但证人孙广旭系朝阳鑫盛水务工程有限公司工作人员，其证言可信度不高，且***否认知道并同意施工这一说法，因此上述辩解意见不予采纳。关于施工时设置铁丝围栏一事。在设置围栏时朝阳鑫盛水务工程有限公司未与董德权协商，设置的铁丝围栏将董德权的山场一分为二，影响了***对山场的正常经营管理，应予拆除。如必须设置应由双方进一步协商确定。关于在头贲娄子山场栽植松树苗排除妨碍一事，因朝阳鑫盛水务工程有限公司栽植时未对山场进行较大破坏，苗木的栽植对***的财产和经营权益无负面影响，因此***要求将树苗拔除排除妨害的请求不予支持。关于山场树木及植被恢复问题。因小流域治理工程一个长期的逐步实施推进的工程，***应待工程项目进一步落实以观结果，若有争议可另行告诉。

本案中，建昌县巴什罕乡人民政府的申请行为、作出投劳承诺行为以及建昌县水利局的选址规划、提请审批、工程招标、工程监管验收行为，均不是二者以平等民事主体身份，作出的设立、变更或终止涉及民事权利、民事义务的财产关系、人身关系等民事法律关系的民事行为，而是二者以国家行政机关身份，在行政管理活动中，实施的行使行政职权行为。因此，本案中建昌县巴什罕乡人民政府、建昌县水利局的行为是否具有过错，是否侵害了董德权的合法民事权益，不应在民事诉讼中进行评价。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第一百零六条、第一百一十七条、第一百三十四条第二项、第七项，《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十五条、第三十六条及相关民事法律政策规定，判决：一、朝阳鑫盛水务工程有限公司赔偿董德权山场树木损失41517元、鉴定费8000元，合计：49517元；二、朝阳鑫盛水务工程有限公司于判决生效之日起15日内将设置在水库前山山场的铁丝围栏拆除；三、驳回董德权其他诉讼请求。上述款项于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费775元，由朝阳鑫盛水务工程有限公司负承担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2018年1月18日，上诉人的公司名称由“凌源市鑫盛水利建筑工程有限公司”变更为“朝阳鑫盛水务工程有限公司”，法定代表人由“***”变更为“***”。其他事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，***对案涉林木、山地具有合法的所有权和使用权，对此各方当事人均无异议，本院予以认定。朝阳鑫盛水务工程有限公司的“小流域治理”施工行为，给***的山林经营造成了妨害，且破坏了部分山林，给董德权造成了经济损失。朝阳鑫盛水务工程有限公司构成侵权，应承担排除妨害、赔偿损失的责任。朝阳鑫盛水务工程有限公司提供的证据不足以证明***知情且同意该公司的“小流域治理”施工行为。退一步来说，即使***知情且同意朝阳鑫盛水务工程有限公司的施工行为，也应是同意该公司进行恰当合理、增益性质的施工行为，不能认定***同意该公司进行“破坏性质”的施工行为。因此***对案涉工程是否知情、是否同意不影响朝阳鑫盛水务工程有限公司侵权责任的承担。朝阳鑫盛水务工程有限公司承诺其会在今后进行补栽树苗，但该承诺发生在将来，具有不确定性，不能据此免除其侵权责任。对于案涉铁丝网围栏的设立，虽然对保护小流域治理成果有一定的帮助，但设立之时未征得山林合法权利人***的同意，设立之后给***的山林经营造成了妨害，故应予拆除。选择进行民事诉讼还是进行行政诉讼是当事人的诉讼权利，朝阳鑫盛水务工程有限公司主张本案应该先进行行政诉讼，后进行民事诉讼，没有法律依据。

综上所述，朝阳鑫盛水务工程有限公司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1038元，由朝阳鑫盛水务工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长*瞳

审判员***

审判员朱丹

二〇一八年三月五日

书记员***

本判决书援引的相关法律条款:

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……”