南京旭日建筑工程公司
南京豪浦建筑工程有限公司、宿迁市鼎鑫置业有限公司与某某、南京旭日建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
江苏省**市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）苏13民终905号
上诉人（原审被告）：南京豪浦建筑工程有限公司，住所地江苏省南京市浦口区江浦街道黄山岭路31号。
法定代表人：王有刚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈超，江苏宏亮律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：**市鼎鑫置业有限公司，住所地江苏省**市宿城区成子湖路1号。
法定代表人：周静，该公司董事长。
诉讼代表人：江苏承匠律师事务所，该公司破产管理人。
委托诉讼代理人：刘媛媛，江苏承匠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁嘉祥，江苏承匠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***，男，1962年8月27日出生，住江苏省宝应县。
委托诉讼代理人：唐亮，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：顾增平，上海市建纬（南京）律师事务所律师。
原审被告:南京旭日建筑工程公司，住所地江苏省南京市浦口区江浦街道文德路2号。
法定代表人：朱国富，该公司董事长。
诉讼代表人：江苏圣典律师事务所，该公司破产管理人。
委托诉讼代理人：章丽吉，江苏圣典律师事务所律师。
上诉人南京豪浦建筑工程有限公司（以下简称豪浦公司）、**市鼎鑫置业有限公司（以下简称鼎鑫公司）因与被上诉人***及原审被告南京旭日建筑工程公司（以下简称旭日公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**市宿城区人民法院（2019）苏1302民初3461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
豪浦公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法对管理费、利润、措施费、规费、税金、GRC装饰线条、耐碱网格布、工程计量计价、工程价款进行改判；2.***应承担施工过程中罚款84000元；3.本案一审诉讼费、鉴定费及上诉费用由***负担。事实和理由是：本案鉴定报告缺少分部分项工程量清单构成分析表，不能明确分析出清单工程量中所包含人工费、材料费机械费、管理费及利润等各项构成，而一审法院依据该鉴定报告简单认定涉案工程造价48367651.96元，并进而确定豪浦公司应支付给***9975836.96元工程款属于事实不清，应予纠正。具体理由：1.一审法院判决豪浦公司支付管理费、利润不当。因双方之间建设工程施工合同应当按照无效合同的原则进行处理，即豪浦公司仅应返还***在施工过程中投入的人工费、材料费，机械费。而鉴定报告中除了上述三项费用外还包含了管理费、利润，这不仅超出了双方签订合同的预期，也导致了***因合同无效却获得的正常企业经营所得利益，有违司法公平。退一步讲，即便参照合同，也应当参照***代表豪浦公司与另一承包人签订的合同进行结算。2.一审判决豪浦公司支付措施费、规费、税金不当。施工现场的临时设施为豪浦公司施工完成，鉴定报告中应当对该部分临时设施费应予以扣除。本项目的材料检验试验费均由发包方支付，***并未支付该笔费用，鉴定报告不应计入材料的检验试验费；***作为自然人，一审判决豪浦公司向其支付规费不具有合理性，不应计入规费；豪浦公司先后向***支付38894117元工程款，但***从未向豪浦公司提供过任何发票，一审判决***应当获得税金实属不当，鉴定报告不应计入税金项。3.鉴定报告对GRC装饰线条、耐碱网格布是否由***施工无法确认，但在鉴定总价中却包含了这两项费用。4.鉴定报告分部分项工程量清单内容构成错误。施工范围认定错误、材料价格采用不当、申请人的退场损失不应计入、工程计量时忽视了工程质量。5.豪浦公司实际支付给***的工程款数额为38894117元，一审中豪浦公司也提供了由***签字的财务凭证予以证实，故一审判决豪浦公司支付***38391815元工程款错误。6.在工程建设过程中，由于施工管理不规范，导致多次被主管部门处罚，罚款共计84000元，该费用已由豪浦公司缴纳，对于该部分的处罚应由***承担。豪浦公司对于一审认定的鉴定费用也是不认可的。综上，请求二审依法支持豪浦公司的上诉请求。
***二审辩称，1.一审法院依据鉴定机构出具的鉴定报告确定***已完工工程价款并无不当。豪浦公司与***之间虽未签订书面的施工合同，但根据原《合同法》第62条的相关规定，可以按照施工时的信息价、指导价等鉴定已完工程价款。豪浦公司与***之间就合同范围、计价方式未作明确约定，事后亦未达成补充约定，可以按照工程施工时**当时的市场价格或政府指导价进行确定。在本案发回重审过程中，豪浦公司未到庭参加诉讼，视为其放弃了相应的抗辩权利，***、旭日公司、鼎鑫公司均确认按照案涉工程开始施工时的定额即相应费用定额、材料价格参照施工期间**信息指导价进行司法鉴定。2.管理费、利润、措施费、规费、税金等均是工程价款的组成部分，即便案涉工程系列合同因非法转包无效，但本工程已验收合格并交付使用，不影响***主张工程价款。3.豪浦公司自始至终并未提出要求***开具发票的请求，故其在二审中要求***开具发票属于新的诉讼请求，不应得到支持。4.鉴定机构对豪浦公司所提的鉴定报告上的相关计算错误进行了回复，豪浦公司所提工程量计算错误不成立，不应得到支持。一审法院根据豪浦公司书面质证自认的已付款金额确定其已支付的工程款数额并无不当，豪浦公司未能提供充分证据推翻其自认事实。5.豪浦公司要求***承担84000元的罚款也无事实和法律依据，豪浦公司对该项主张原审并未提出反诉，属于二审新增诉讼请求，不应在本案处理。6.鉴定费系人民法院为确定本案工程造价委托有资质的鉴定机构进行司法鉴定所必须发生的费用，该费用标准系经鉴定机构依法确定，并通过人民法院依法通知***缴纳，实际上***也已经缴纳，鉴定机构已开具收据确认收到该费用，一审判决最终由豪浦公司承担该鉴定费用并无不当。综上，请求二审依法予以维持。
鼎鑫公司上诉请求：一.请求依法撤销一审判决第二项；二.改判鼎鑫公司不承担一审案件受理费、保全费、鉴定费。事实与理由：一审法院对于鼎鑫公司是否欠付工程款、欠付工程款的数额未查明的情况下，判决鼎鑫公司在欠付工程款范围内承担连带责任缺乏事实和法律依据。即便鼎鑫公司承担责任，也仅限于其欠付工程款范围内。一审法院判决第二项要求鼎鑫公司对豪浦公司、旭日公司9975836.96元及利息的债务直接承担连带责任无事实和法律依据。综上，请求二审依法支持鼎鑫公司的上诉请求。
***二审辩称，在本案审理过程中鼎鑫公司从未举证证明其向承包人旭日公司支付工程价款的情况，且旭日公司亦陈述从未收到过鼎鑫公司支付的款项，故鼎鑫公司应当承担举证不能的后果。一审判决鼎鑫公司应对旭日公司、豪浦公司对欠付***的工程款本息承担连带责任并无不当。综上，请求二审依法予以维持。
旭日公司辩称，旭日公司不应当承担付款责任。
***向一审法院起诉请求：1.判令豪浦公司、旭日公司向***支付工程款17899264.9元及逾期利息；2.判令豪浦公司、旭日公司赔偿损失30万元；3.判令鼎鑫公司对豪浦公司、旭日公司的上述欠款承担连带清偿责任；4.判令鼎鑫公司返还代付费用4435000元；5.依法确认***对**市时代名苑工程1-5#号楼工程折价款或拍卖所得价款优先受偿；6.诉讼费、保全费、保全保险费由豪浦公司、鼎鑫公司、旭日公司共同承担。
一审法院经审理认定事实：
2014年7月2日，鼎鑫公司与旭日公司签订《建设工程施工合同》。合同约定鼎鑫公司将时代名苑1#、2#、3#楼两房及人防地下室土建及水电安装工程发包给旭日公司。2015年5月25日，鼎鑫公司与永燊元公司、豪浦公司签订《协议书》，***代表豪浦公司在协议上签字。该协议约定：鼎鑫公司为发包方，永燊元公司为分包方，豪浦公司为总承包方；豪浦公司将时代名苑4#、5#楼工程分包给永燊元公司，工程内容为：钢、木、瓦进行清包工，木方及模板的购买，图纸内所有辅材；工程造价为：工程综合单价为456元/㎡（376+80），按单项报价：木工、钢筋工、瓦工（木方、模板）376元/㎡，辅材（图纸内所有辅材）80元/㎡，总建筑面积约为54200㎡（具体面积按实际施工计算），总造价约为24715200元（一次性包死，不含管理费和税金）。***于2016年6月20日上报时代名苑工程结算材料，结算材料目录上接收方盖“南京旭日建设工程公司刘毅项目部”印章签收。2018年1月20日，江苏广山建设工程有限公司（下述简称广山公司）出具《情况说明》，内容载明***借用其公司名义由***本人与鼎鑫公司、旭日公司、豪浦公司洽谈时代名苑工程承包事宜，***系工程的实际施工人，与该工程相关的全部权利（包括但不限于工程价款的结算和收取、保证金的返还、承包人损失的赔偿等全部工程债权）归***所有。
一审法院另查明：2018年7月14日，豪浦公司向一审法院邮寄的质证意见内称：其公司已向***付款38391815元，***并非涉案工程总承包单位，***仅施工了图纸内部分劳务，双方就工程款尚未结算。
一审法院再查明：2016年11月11日，鼎鑫公司的股东由陈进成、莫如才变更为王某、陈某1，法定代表人由莫如才变更为王某。2017年12月11日，鼎鑫公司的股东由王某、陈某1变更为周静、陈某1，法定代表人由王某变更为周静。2013年7月30日，豪浦公司的股东由陈某2、王某、毕某1变更为魏某、王某、毕某1、毕某2，法定代表人由赵某平变更为柯某奇。2014年10月20日，豪浦公司的股东由魏某、王某、毕某1、毕某2变更为陈某1、毕某2。2014年11月19日，豪浦公司的股东由陈某1、毕某2变更为陈某1、杨某。2015年4月23日，豪浦公司的法定代表人由柯某奇变更为陈某1。2018年1月17日，豪浦公司的股东由陈某1、杨某变更为毕某1、陈某1，法定代表人由陈某1变更为毕某1。
本案一审的争议焦点是：一、***是实际施工人还是劳务分包。二、***起诉要求工程款以及具体的数额。三、豪浦公司、鼎鑫公司、旭日公司承担何种法律责任。四、***起诉要求优先受偿权有无依据。
关于争议焦点一：***是实际施工人还是劳务分包。一审法院认为***为涉案工程的实际施工人。理由如下：虽然***与豪浦公司就涉案的工程没有签订书面的建设工程施工合同，但是豪浦公司和鼎鑫公司均认可其实施了涉案工程劳务施工，且豪浦公司已经向***支付38391815元工程款。从***提供的证据看，其不仅实施了涉案工程劳务，而且还提供了与木工班组、瓦工班组签订的劳务合同，脚手架租赁合同，购买材料的合同及支付凭证，木工模板劳务分包合同，工人工资支付凭证，水泥砖等建材发货单及付款凭证，设计变更及图纸会审记录等，其已经具备工程转包中的实际施工人身份特征。豪浦公司和鼎鑫公司没有提出相反的证据证明***仅是部分劳务分包，故对豪浦公司和鼎鑫公司的意见不予认可。
关于争议焦点二：***起诉要求工程款具体数额。因为双方对涉案工程没有签署正式的合同，***按照自己的结算向豪浦公司提出工程价款，因豪浦公司在原一审中没有出庭应诉，在发回重审中第一次开庭未出庭以及鉴定环节均未实质参与，只是在鉴定终稿出来后，发表相应的答辩以及质证意见，一审法院将其意见向鉴定机构予以反馈，鉴定机构就豪浦公司提出的疑问进行答复，一审法院认为鉴定机构针对豪浦公司的答复具有说服力，且豪浦公司未对鉴定报告中提出的疑问提交相应的证据予以证实，故对其意见不予采纳。在本案发回重审中，一审法院依据***的申请，对涉案工程进行司法鉴定，一审法院对该鉴定意见予以采纳。又因豪浦公司在原一审中已经确认向***付款38391815元，在发回重审中认为向***付款38894117元，前后陈述不一样，且未作出合理说明，***亦不予认可，故，对其陈述一审法院不予认可。根据鉴定意见，一审法院确定***工程价款为48367651.96-38391815=9975836.96元。关于***起诉要求判令豪浦公司、旭日公司赔偿损失30万元，因其没有提供证据，故对其主张不予支持。对于***要求鼎鑫公司返还的代付费用4435000元，与本案系不同的法律关系，***可以通过另案诉讼维护自己的权益，本案中不予理涉。
关于争议焦点三：该工程实际系豪浦公司挂靠旭日公司与鼎鑫公司签订施工合同。后豪浦公司将土建工程（不含水电安装）转包给***，并由***实际施工，故豪浦公司与旭日公司向***承担付款责任，鼎鑫公司未提交证据证明未欠付，故其在欠付工程款的范围内承担连带付款责任。
关于争议焦点四：***作为实际施工人不应享有优先受偿权，根据法律以及相关的司法解释规定，只有与发包人订立建设施工合同的承包人，才能享有其承建的工程价款优先受偿权，故本案中的***不是该权利的适格主体。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、南京豪浦建筑工程有限公司、南京旭日建筑工程公司于判决生效之日起十日内向***给付工程价款9975836.96元及逾期利息（按照9975836.96元为基数，自2016年6月21日按照中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际给付之日止）。二、**市鼎鑫置业有限公司对上述款项承担连带责任。三、驳回***其他诉讼请求。案件受理费154971元、保全费5000元、鉴定费530000元，由***负担68187元，其余621784元由南京豪浦建筑工程有限公司、**市鼎鑫置业有限公司，南京旭日建筑工程公司负担。
豪浦公司对一审查明涉案工程施工范围的认定有异议，其他事实没有异议。鼎鑫公司、***、旭日公司对一审查明事实没有异议。对当事人没有异议的事实部分，本院予以确认。
本院另查明，涉案1-3#楼合同约定总造价为1.07亿元，合同约定交付使用后完成工程审计1个月内付至工程审计价款的95%，该3栋楼已于2016年交付使用。4-5#楼合同约定总造价为99593000元，现已施工至主体完工，合同约定竣工后付至合同价款的85%。豪浦公司自认已收到1-5#楼工程款152362720.38元，并曾于2016年和2018年向鼎鑫公司递交过结算资料，但是被鼎鑫公司退回。鼎鑫公司于2019年11月6日被裁定破产。
豪浦公司二审提交三组新证据：
证据1.宿城区人民法院（2020）苏1302民初32号民事判决书，主要内容是临时设施活动板房的施工企业（南京奔腾钢结构有限公司）起诉鼎鑫公司，豪浦公司作为第三人，该案判决鼎鑫公司支付该部分临时设施费用，以此证明临时设施费并非***施工。
证据2.材料检验试验费记账及付款凭证复印件，证明本项目的该笔费用是由鼎鑫公司支付的，并非***支付，一审鉴定报告中包含了材料检验试验费。
证据3.两份建筑防水施工合同和付款证明复印件，合同上没有标注是哪一栋楼，付款证明上载明付了105万元，两份合同施工主体不同，甲方都是豪浦公司，乙方是湖北公司和深圳公司，但两份合同实际施工人都是同一人刘某，可以证明阳台、卫生间防水并非***施工，是由第三方施工。
证据4.三份缴款书。主要内容是旭日公司、豪浦公司向财政局缴纳罚款三次共计10万元，证明豪浦公司已缴纳，应当由***承担。
***质证意见：对证据1真实性无异议，但是对豪浦公司证明目的不予认可，该判决书无法证明南京奔腾钢结构有限公司与***的施工内容有任何关系。
对证据2三性均不予认可，材料检验费应当是每一项检测时都有申请的单据和合同，豪浦公司仅提供了电子账目，且记载的预付账款是10万元，看不出就何种材料进行检测。桩基和市政部分也不是***施工范围。
对证据3三性均不予认可，同一公司签订两份建筑防水施工合同不符合常理，其所提供的付款证明仅仅是领款单复印件，且鉴定报告中明确所有室外防水都不在***的施工范围内，豪浦公司提供的防水合同与付款凭证与***无关。案涉工程1-3#楼在2015年4月已经交付使用，防水维修费用是2017年1月9日发生的，故***对该证据的真实性亦有异议。
对证据4三性均不予认可，该缴款书未记载罚款事由，且缴款书也未经***签字确认，缴款书所涉事项与本案工程没有关联性。
鼎鑫公司质证意见，对证据1的真实性无异议，对证据2、证据3不发表质证意见，对证据4不发表质证意见，由法院认定。
旭日公司质证意见：对证据1-3与旭日公司无关，不予质证，对证据4无法确定交款人均是豪浦公司，无法达到豪浦公司的证明目的。
本院认证意见：证据1无法证实与鉴定报告上所列的临时设施费用有关联性，达不到豪浦公司的证明目的，对该证据不予采信。证据2、证据3均是复印件，且***不予认可，故对该2份证据不予采信。证据4所涉条据交款人并非全是豪浦公司，且该罚款未经***事后确认，达不到豪浦公司证明目的，对该证据不予采信。
二审本案的争议焦点：1.***所施工的涉案工程造价如何确定；2.鼎鑫公司对于豪浦公司欠付***的款项承担的责任如何确定。
关于第一争议焦点。本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，豪浦公司将涉案工程转包给***，***由于系自然人，无相应的施工资质，故双方之间的转包合同关系应认定为无效。现涉案工程已经竣工验收合格并已实际交付使用，故***请求参照合同约定支付工程价款应予支持。而工程价款本应由成本、管理费、利润、措施费、规费、税金等相关部分组成，故豪浦公司主张在鉴定结论基础上扣减管理费、利润、措施费、规费、税金没有事实和法律依据，本应不予支持。关于豪浦公司主张的GRC装饰线条、耐碱网格布问题，鉴定机构将GRC装饰线条造价包含在鉴定结论中，而豪浦公司在原一审和发回重审后的一审均不出庭应诉，仅是对鉴定结论提出书面异议，也未举证证实该部分施工人是谁，豪浦公司应承担举证不能的不利后果，一审法院认定该部分工程款由***享有并无不当，本院予以支持。对于耐碱网格布经鉴定机构现场勘验，内墙均满铺网格布，故鉴定机构将其计入工程款并无不当。对于豪浦公司上诉主张的分部分项工程量清单内容构成错误问题，鉴定机构对于鉴定意见书第15条***未施工部分、3类砂浆、垂直运输中工期天数、材料价格、退场损失、工程计量等问题均给予明确的答复，豪浦公司虽对上述问题提出异议，但并未举证证实该上诉主张，故对其上诉主张不予支持。对于豪浦公司主张应当***承担施工过程中的罚款84000元问题，豪浦公司一方面未能举证证实该罚款是否真实存在并已由豪浦公司缴纳，另一方面也未能举证证实该罚款应当***承担，故对该上诉主张本院不予支持。对于鉴定费，一审法院依据鉴定机构出具的单据认定鉴定费用，并根据双方诉讼请求的支持承担分担鉴定费用并无不当，本院予以支持。综上，涉案鉴定报告作出程序合法、结论准确，本院予以确认。一审法院依据鉴定报告认定涉案工程造价为48367651.96元，并根据豪浦公司确认的已付款38391815元，认定豪浦公司还欠付***9975836.96元并无不当，本院予以支持。
关于第二争议焦点。本院认为，涉案1-5#楼总造价超过2亿元，而现豪浦公司确认已收到款项为152362720.38元，还有近5000万元未支付，虽然涉案工程款尚未通过审计予以确定，但现发包人鼎鑫公司已破产，故对于鼎鑫公司尚未到期的债务应当认定为到期，鼎鑫公司应支付该欠付工程款。鼎鑫公司未能举证证实其不欠付，则鼎鑫公司应当承担举证不能的不利后果，而豪浦公司欠付***工程价款远远小于鼎鑫公司欠付豪浦公司的工程款数额，故鼎鑫公司作为发包人应当按照相关法律规定对豪浦公司欠付***的工程款承担连带责任，由鼎鑫公司纳入其破产债务一并处理。
综上，南京豪浦建筑工程有限公司、**市鼎鑫置业有限公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费86630元，由南京豪浦建筑工程有限公司负担81630元、**市鼎鑫置业有限公司负担5000元。
本判决为终审判决。
审判长 覃卫东
审判员 沈 阳
审判员 朱 海
二〇二一年六月三十日
书记员 陈 莹
