鼎力盛业（北京）建设有限公司等与中安建华建设工程有限公司等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）京03民终6817号 上诉人（原审被告）：鼎力盛业（北京）建设有限公司，住所地北京市平谷区南独乐河镇同乐路145号20574（集群注册）。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：**，北京金沃律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1987年3月6日出生，汉族，住河南省信阳市。 委托诉讼代理人：***，河南冠南律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京市国泰恒基建筑劳务分包有限公司，住所地北京市丰台区西四环南路46号14层1707。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，女，1980年9月20日出生，汉族，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司北京分公司，营业场所北京市西城区金融大街23号15层。 负责人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，北京振荣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京振荣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中汽院汽车技术有限公司，住所地北京市通州区中关村科技园通州园·光机电一体化产业基地兴光三街3号办公楼。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，女，1995年6月1日出生，汉族，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：中安建华建设工程有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路188号七区4号楼3层301室。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京市两高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市两高律师事务所实习律师。 原审被告：***，男，1969年4月22日出生，汉族，住河南省。 上诉人鼎力盛业（北京）建设有限公司（以下简称鼎力公司）因与被上诉人***、北京市国泰恒基建筑劳务分包有限公司（以下简称国泰公司）、中国平安财产保险股份有限公司北京分公司（以下简称保险公司）、中汽院汽车技术有限公司（以下简称中汽院公司）、中安建华建设工程有限公司（以下简称中安公司）、原审被告***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2021）京0112民初37220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鼎力公司的委托诉讼代理人**，被上诉人国泰公司的委托诉讼代理人***，被上诉人保险公司的委托诉讼代理人**，被上诉人中汽院公司的委托诉讼代理人***，被上诉人中安公司的委托诉讼代理人***，原审被告***均到庭参加诉讼，被上诉人***未到庭参加诉讼，但在庭前发表了相关意见。本案现已审理终结。 鼎力公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判国泰公司、保险公司、中汽院公司、中安公司共同承担对***的赔偿责任或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由***、国泰公司、保险公司、中汽院公司、中安公司承担。事实和理由：一、一审法院认定本案为提供劳务者受害责任纠纷不当，亦不应适用民法典第一千一百九十二条。二、一审判决认定事实错误。首先，国泰公司于2021年1月20日撤场的事实不存在，且其在2021年5月30日保险到期后又续保至2021年11月30日，国泰公司为***购买了意外保险，事故当天亦出具了事故发生时的证明书，并将事发情况告知了保险公司。其次，一审法院认定案涉合同不存在违法分包是错误的。中汽院公司将工程款支付给中安公司，中安公司将劳务费支付给国泰公司，国泰公司将款项转给***，***将款项支付给***（班组），***再发给工人。再次，***在涉诉项目中是以施工班组形式出现的，并非以鼎力公司名义施工，鼎力公司本身无施工资质且无安全许可证，不能承包工程。***以***班组的形式向国泰公司申请劳务费直至工程结束，国泰公司报送给中安公司的施工人员中包括***，足以说明真实履行的合同是中安公司及国泰公司之间的合同。三、一审法院遗漏诉讼当事人。***实际挂靠中安公司，挂靠人与被挂靠人应为共同诉讼人，一审判决遗漏了***作为诉讼当事人。四、一审判决金额错误。***的父母均不足六十周岁，并无充足证据表明其父母丧失劳动能力且无其他经济来源，不应支持该部分的被扶养人生活费。且按照现行法律规定，被扶养人生活费已纳入残疾赔偿金，一审判决存在错误。五、涉诉项目真实履行的是中安公司与国泰公司之间的劳务合同，***作为施工班组的形式经国泰公司的同意进行施工，不应认定履行的是中安公司与鼎力公司的劳务合同，也不应认定鼎力公司与***存在劳务关系。鼎力公司无施工资质，也无安全许可证，鼎力公司与中安公司签署的劳动合同属无效合同，应认定为违法分包。鼎力公司与中安公司的合同内容并非单独的劳务合同，而属于统包单位的施工范围，应认定为违法分包。综上，请求法院判如所请。 ***同意一审判决，针对鼎力公司的上诉，答辩称，***认可一审判决认定的***公司承担责任。如果经法院查明，本案仍有其他责任主体，***亦同意法院的认定。***是跟着***干活，***给***发放工资。***不清楚其他当事人之间的关系。 国泰公司、保险公司、中汽院公司均同意一审判决，针对鼎力公司的上诉，答辩称，不同意鼎力公司的上诉请求。 中安公司同意一审判决，针对鼎力公司的上诉，答辩称，一、中安公司与国泰公司不存在恶意串通，鼎力公司与国泰公司的施工范围相同，国泰公司退场后，***公司继续负责施工。中安公司与鼎力公司于2021年1月28日签署《施工合同》，鼎力公司入场施工，中安公司一审提交的***公司**的2021年2月至11月的工资单可说***公司自2021年2月起开始施工的事实。二、鼎力公司具有施工劳务不分等级、特种工程（结构补强）的资质，中安公司将涉案劳务分包给有相应资质的鼎力公司合法，且中安公司委托个人支付款项以及鼎力公司委托个人收款不违反法律规定。三、中安公司将涉案工程劳务分包给鼎力公司，鼎力公司的法定代表人带领其班组施工，施工后向中安公司报送其加盖公章的工资单，虽工资单中写明是***班组，但同时加盖鼎力公司公章。同时，中安公司也提供鼎力公司出具的带有法定代表人***及鼎力公司**的收款条及工人工资代发证明书等，均能证明中安公司与鼎力公司的劳务分包关系，***仅是法定代表人，履行公司职务行为，不是真正的施工主体。四、本案不存在遗漏当事人的情况，一审法院已查清事实。 ***不同意一审判决，针对鼎力公司的上诉，**称，同意鼎力公司的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***、国泰公司、保险公司、中汽院公司、中安公司、鼎力公司承担连带赔偿责任，赔偿医疗费6929.48元、住院伙食补助费8100元、营养费2400元、护理费30990.41元、误工费67854元、残疾赔偿金734265元、精神抚慰金35000元、鉴定及检查费3150元、被扶养人生活费557803.8元、取内固定费用35000元、交通费5000元，总计1486492.69元；2.本案诉讼费由***、国泰公司、保险公司、中汽院公司、中安公司、鼎力公司承担。 一审法院经审理查明：2021年5月11日上午11时左右，***在位于北京市通州区光机电一体化产业基地兴光三街3号“中国汽研北京公司厂房（含展厅）改造建设项目”工地从事劳务过程中摔落致伤。 ***自述事发时其站在四米多高的由钢管搭建的架子上使用振动棒打水泥，时间长了后，腿麻导致滑落钢架；所站钢架平台宽一米左右，由两根平行的钢管构成，中间镂空；其佩戴有安全帽，未佩戴也无人提供安全带等防护措施和设备，无人对其做岗前和工作中的安全培训。 事发后***被送往北京朝阳急诊抢救中心住院治疗，住院期间2021年5月11日至2021年7月23日，住院73天，出院诊断为腰椎骨折L1、腰椎横突骨折（右，L2），***经损伤、肺挫伤。 2021年7月23日***前往北京精诚***复医院住院治疗，住院期间2021年7月23日至2021年9月29日，住院68天，出院诊断为腰1椎体骨折术后康复医疗、腰椎横突骨折（右，L2）、***经损伤、便秘、前列腺增生。 2021年10月8日***前往信阳市第四人民医院住院治疗，住院期间2021年10月8日至2021年10月29日，住院21天，住院诊断为腰椎骨折L1、腰椎术后，***经损伤。 审理过程中，***申请对其伤情进行伤残等级及营养期、误工期、护理期进行***定。一审法院依法委托北京明正***定中心进行鉴定，北京明正***定中心于2022年7月25日作出《***定意见书》，鉴定意见为***，重度排尿功能障碍构成七级伤残，其腰1椎体骨折程度构成九级伤残，其赔偿指数为45%；其所受损伤建议误工期以180日、护理期以150日、营养期以120日为宜。***支付鉴定费用3150元。 ***主******垫付费用261100.41元，包含医疗费、住宿费、护工费、打车费等费用；***对垫付金额表示认可，但表示***是代***垫付的款项，护工费是支付给医院护工的费用，非其另找他人护理，其主张的交通费用为出院后的交通费。 关于***受雇情况，***表示其2021年2月23日进场进行劳务，***通过案外人***找其干活，工资找***要，由***微信转账支付，具体工作指派其听从领工的，领工听***的，进场干活不久***就全权负责了，***和***都给其安排过工作，住院后由***出面协调，***出面支付部分款项，从事劳务期间***从未告知其受公司雇佣。***表示***要求其找工人，其通过***找的***。 关于***的身份，***表示其为国泰公司的人员，国泰公司否认***为其工作人员，中安公司表示***为其项目经理，负责案涉工程。 另查明一，***（1965年4月25日出生）与***（1967年2月13日出生）为夫妻关系，两人育有一子***，一女**。***与***原为夫妻关系，于2019年11月12日离婚，两人育有一女**1（2009年12月8日出生），一子**2（2010年12月4日出生）。 另查明二，鼎力公司原名称为北京鼎力盛业建筑装饰工程有限公司，成立于2017年12月19日，于2021年3月1日变更为现名称；股东为***、***。经营范围：施工总承包、专业承包、劳务分包；城市道路养护；城市园林绿化；交通设施保洁服务；办公室保洁服务；建筑物清洁服务；家庭劳务服务；租赁建筑工程机械设备；物业管理；技术开发、咨询、服务、转让、推广；销售五金交电、家用电器、灯具；编制城乡规划；工程勘察；工程设计（市场主体依法自主选择经营项目，开展经营活动；编制城乡规划、工程勘察、工程设计以及依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动；不得从事国家和本市产业政策禁止和限制类项目的经营活动）。 另查明三，2020年中汽院公司（发包方）与中安公司（承包方）签订《合同协议书》，约定由中安公司承揽中国汽研北京公司厂房（含展厅）改造建设项目，计划开工日期为2020年9月1日，计划竣工日期为2021年4月8日，实际开工日期为2020年9月30日，完工日期为2021年12月27日。2020年中安公司与国泰公司签订《劳务合同》，约定中安公司将中国汽研北京公司厂房（含展厅）改造建设项目土建钢结构及机电工程图纸范围内等劳务作业分包给国泰公司，开工日期为2020年10月15日，竣工日期为2021年5月30日。庭审中，中安公司和国泰公司表示国泰公司已于2021年1月20日撤场。2021年1月28日中安公司与鼎力公司签订《施工合同》，约定中安公司将中国汽研北京公司厂房（含展厅）改造建设项目-建筑、结构工程施工图纸及图纸会审记录以及设计变更范围内全部土建、结构工程施工所需的一切人工、材料及机械等全部内容施工（不含钢筋主材、混凝土主材。1-3轴及新能源实验室已完成的基础工程）分包给鼎力公司。 另查明四，国泰公司作为投保人在保险公司处就中国汽研北京公司厂房（含展厅）改造建设项目投保平安产险建筑工程团体意外伤害保险，其中意外伤害身故和残疾50万元，意外伤害医疗5万元。保险起期2020年12月12日，止期2021年11月30日。***为被保险人。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。法院对***主张的截止本案一审辩论终结之日各项损失（不含垫付费用）认定如下： 项目 数额 计算依据 医疗费 4982.33元 凭票据核算。 检查费 1511.65元 因***定产生的检查费用，法院予以支持。 住院伙食补助费 8100元 住院162日，***主张按每日50元计算，并无不妥。 营养费 2400元 参照鉴定意见营养期120日，***主张按每日20元计算，并无不妥，法院予以支持。 护理费 22500元 参照鉴定意见护理期150日，按每日150元计算。 误工费 30000元 参照鉴定意见误工期180日***未提供个人纳税和社保等收入证明，法院参照个税起征点按每月5000元计算。 残疾赔偿金 733662元 以2021年度北京市城镇居民人均可支配收入81518元为基数，计算20年，综合赔偿指数45%的标准计算。 精神抚慰金 22500元 ***已构成伤残，根据其病情，法院酌定。 鉴定费 3150元 凭票据 被扶养人生活费 557803.8元 被扶养人有4人：***，1965年4月25日出生，计算20年；***，1967年2月13日出生，计算20年；**1，2009年12月8日出生，计算6年；**2，2010年12月4日出生，计算7年；***、***扶养义务人均为二人，**1、**2扶养义务人均为两人。法院以2021年度北京市城镇居民人均消费性支出46776元，综合赔偿指数45%的标准计算。 取内固定费用 0元 未实际发生，法院不予支持。 交通费 3000元 法院根据***就医情况酌定。 合计 1389609.78元 本案争议焦点有四，一是***与谁构成劳务关系。***主***公司与***构成劳务关系，因***和国泰公司均否认，且未提供充分证据，法院不予采信；***由***招录，工作中听从***和***指令，工资和垫付医疗费用由***支付。***为鼎力公司法定代表人和股东，***亦为鼎力公司股东，按***所述其与***为父子关系，结合鼎力公司与中安公司合同签订和工程款发放情况，法院认定***与鼎力公司存在劳务关系。二是国泰公司、***、中汽院公司、中安公司是否承担赔偿责任。国泰公司、***与***不存在劳务关系，故对***要求国泰公司、***赔偿的诉讼请求，法院不予支持。《中华人民共和国安全生产法》第一百零三条规定：生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；违法所得十万元以上的，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，单处或者并处十万元以上二十万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上二万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。根据已查明事实，中汽院公司将案涉工程发包中安公司，中安公司将案涉工程分包给国泰公司和鼎力公司，未发现违法发包的情形，故对***要求中汽院公司和中安公司承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。三是赔偿责任比例划分，鼎力公司未提供充分证据证明在雇佣活动中尽到安全培训教育，提供安全保障措施等管理义务，应承担全部赔偿责任。四是保险公司是否应在本案中承担保险责任。本案提供劳务者受害责任纠纷，为侵权法律关系，而与保险公司之间为合同关系，两者非同一法律关系，不宜在一案中处理，***可另行主张。关于***要求***将***垫付医疗费用退还***的主张，与本案非同一法律关系，可另行主张。 综上，一审法院判决：一、鼎力盛业（北京）建设有限公司赔偿***医疗费、检查费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、被扶养人生活费、交通费共计1389609.78元，于判决生效之日起七日内执行清；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，中安公司申请证人***出庭作证。中安公司与***均认可***系中安公司的员工。***到庭述称，事发后鼎力公司的***找***帮忙，希望走保险，因为国泰公司买了保险，***出于好心，为了完成保险的手续，自行制作一份国泰公司与***的劳动合同，用于走保险，***本人不知道劳动合同的事情，劳动合同上的公章并非国泰公司的公章，国泰公司不清楚上述情况。***称，国泰公司退场后***公司接手继续施工，***作为鼎力公司的法定代表人负责具体施工，不存在***施工队一说。中安公司与鼎力公司签约时，鼎力公司有相应的施工资质。鼎力公司、***不认可上述证人证言，认为实际施工的是***施工队，挂在国泰公司名下，而鼎力公司只是提供担保，担保***施工队给务工人员按时发放工资。国泰公司、保险公司、中安公司认可上述证人证言。中汽院公司表示不清楚办理保险的相关情况。 中汽院公司申请证人***、***出庭作证。***到庭述称，中汽院公司在招标的时候要求禁止分包，该禁止分包涵盖了所有形式分包，且双方签订的合同明确约定主体、结构严禁分包。***到庭述称，涉案项目通过公开招投标的形式进行了招标，招投标的文件中并未明确允许分包，中安公司中标后，中汽院公司与中安公司签订了合同，双方在合同中明确约定了不允许分包。现场施工时，中汽院公司认为只有中安公司在施工，不知道国泰公司及鼎力公司提供劳务的事实。中安公司认为劳务分包在建筑行业是允许的，不需要发包人的审核。 ***向本院提交施工时的相关收据及转账记录，证明***在购买材料、机器上花费了20多万，中安公司系违法分包。鼎力公司认可***提交证据的真实性及证明目的。国泰公司、保险公司主张上述证据与其无关，尊重法院判决。中汽院公司表示不清楚涉案项目分包的情况，且中汽院公司不同意分包。中安公司不认可***提交证据的真实性、关联性、证明目的，主张无法看出与涉案工程有关，无法看出付款时间，退一步讲，也仅是辅料、小型器具，***是鼎力公司的实际控制人，代收及支付费用系公司行为。 ***向本院提交出院证、住院病历、证明及残疾证，证明***、***需要扶养的情况。鼎力公司、***对上述证据的真实性、关联性、证明目的均不认可，主张证明无制作人、负责人签字且无联系方式，不符合证据规则要求，出院证、住院病历不能证明***无生活来源，***的残疾证无残疾等级，且不能证明无劳动能力及无生活来源。保险公司请求法院核实。中汽院公司主张上述证据与其无关，不发表意见。中安公司对上述证据的真实性、关联性、证明目的均不认可，主张证明无制作人、负责人签字，不符合证据规则要求，***的父母均未到60岁，且***父亲无伤残等级认定，不符合特困办法中关于无劳动能力人员的认定，仅有证明，无其他佐证，不能证明无劳动能力、无生活来源，***的病历距今仅十年，且显示患有高血压、冠心病，该病症不影响劳动能力，证明未能显示***父母是否有其他子女，***父母不符合被扶养人的条件。国泰公司同意中安公司的意见，主张上述证据与其无关。 二审期间，本院查明以下事实：案涉厂房改造工程由中汽院公司通过公开招投标的方式交由中安公司施工，双方约定施工项目不能转包或分包。后中安公司与国泰公司签订《劳务合同》，国泰公司完成部分工作后退场，中安公司又与鼎力公司签订《施工合同》。***系鼎力公司的法定代表人，其带领***班组在现场施工。在《施工合同》中，中安公司与鼎力公司确认***系现场施工负责人。***系***招聘的劳务人员，后在施工现场受伤。中安公司认可***系中安公司的员工，***称其在***受伤后，为***帮忙，将***列为国泰公司的现场施工人员，希望通过保险赔偿鼎力公司的一部分损失。庭审中，保险公司在了解相关情况后明确表示拒绝赔付，并表示如果有纠纷可以另行诉讼解决。鼎力公司认为***班组是以国泰公司的名义施工，相关责任应由国泰公司承担，如果法院认为***班组与国泰公司无关的话，***班组也应当自行承担相应的赔偿责任。本院对一审法院认定的事实及采信的证据的证明效力均予以确认。上述事实还有各方当事人的**等证据在案佐证。 本院认为，本案二审的争议焦点有二，一是***发生事故造成身体损伤后应当承担责任的主体；二是***发生的损失数额的确定。 针对焦点一，本院认为，***由***雇佣参与案涉项目的施工，而***虽称其组成***班组，是以国泰公司的名义进行施工，但其作为鼎力公司的法定代表人，其行为代表的是鼎力公司而非个人行为，考量鼎力公司与中安公司签订《施工合同》及中安公司与国泰公司均认可国泰公司退场后***公司负责后期的施工工作，国泰公司对***所称在***班组的**不予认可的事实，本院认定***系鼎力公司雇佣参与案涉项目的施工人员。鼎力公司与***之间形成劳务关系，***在提供劳务期间受伤，由于鼎力公司在雇佣期间没有对***进行安全培训，亦未尽到提供相应的安全保障措施等管理义务，一审法院根据查明的事实认定由其承担对***的赔偿责任并无不当，本院对此予以确认。对于鼎力公司应当承担的损失数额，由于***及其子均系代表鼎力公司进行的职务行为，故***垫付的费用应当视为鼎力公司已垫付的费用，应当在其承担责任的范围内予以扣除，一审法院对此处理不当，本院在查明事实的基础上依法予以改判。 对于中安公司将劳务分包给鼎力公司一节，本院认为，虽然中汽院公司在合同中明确了不允许转包和分包，中安公司未经中汽院公司的同意将劳务分包，但鼎力公司具有劳务分包的资质，其对自己招聘的工人负有培训及保障安全施工的义务，现***受伤，一审法院认定由其承担相应的赔偿责任并无不当，本院对此亦予以确认。 对于中汽院公司，其作为发包方通过公开招标的方式将案涉工程项目交由中安公司承包，并明确了不允许转包和分包。中汽院公司对于中安公司将劳务分包给国泰公司又与鼎力公司签订《施工合同》的情况不知情，在此情况下，中汽院公司对本次事故不承担责任。 对于国泰公司，由于其在施工后退场，现无证据证明***系国泰公司的施工人员，且鼎力公司与国泰公司之间不存在关联性，故对于鼎力公司雇佣人员受伤，国泰公司不承担责任。 对于保险公司是否承担***的保险赔偿责任，可以另诉解决。 基于此，本院认定***在本次事故中共发生实际损失1389609.78元，扣减***已垫付的261100.41元，鼎力公司还应赔付1128509.37元。 针对焦点二，本院结合鼎力公司的上诉意见对***的损失进行了核算，认为一审法院认定的损失金额并无不当，本院对此予以确认。 综上，鼎力公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院判决认定事实不清，本院在查清事实的基础上依法予以改判。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项之规定，判决如下： 一、撤销北京市通州区人民法院（2021）京0112民初37220号民事判决； 二、鼎力盛业（北京）建设有限公司于本判决生效后十日内赔偿***损失1128509.37元； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18178.43元，***盛业（北京）建设有限公司负担14956.58元（于本判决生效后七日内交纳），由***负担3221.85元（已交纳）。 二审案件受理费17307元，***盛业（北京）建设有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年七月三日 法官助理　屈露露 书 记 员　***