ＸＸ坤、宝宇建设集团有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

黑龙江省鸡西市中级人民法院

民事判决书

（2018）黑03民终591号

上诉人（原审原告）：ＸＸ坤，男，1967年12月20日出生，汉族，无职业，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。

委托诉讼代理人：**，鸡西市法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：宝宇建设集团有限公司，住所地***香坊区公滨路53号。

法定代表人：*林波，*事长。

上诉人ＸＸ坤因与被上诉人宝宇建设集团有限公司（以下简称宝宇集团）确认劳动关系纠纷一案，不服黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院（2018）黑0302民初615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案后，依法组成合议庭，因上诉人没有提出新的事实、证据，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

ＸＸ坤上诉请求：1．撤销鸡西市鸡冠区人民法院（2018）黑0302民初615号民事判决，改判确认双方存在劳动关系。2．由被上诉人宝宇集团承担本案诉讼费。事实和理由：1．一审判决认定事实不清。一审法院既然认定*大力是宝宇集团在鸡西腾飞一期凤凰城工程的实际施工人，就应该认定ＸＸ坤与宝宇集团存在劳动关系。本案中，*大力是工程的实际施工人，宝宇集团将工程交由不具备用工主体资格的*大力的用工主体责任理应由被上诉人宝宇集团承担。2．本案适用法律错误。劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系的有关事项的通知》属于部门规章，其中第四项有明确规定，对于确认劳动关系具有指导确定意义，一审法院未依据该通知审理本案属于适用法律错误。

宝宇集团未做答辩。

ＸＸ坤向一审法院起诉请求：确认双方存在劳动关系。

一审法院认定事实：被告宝宇集团系鸡西市腾飞一期“凤凰城”的建设单位，*大力系该工程的实际施工人。2017年5月11日起原告ＸＸ坤受雇于在宝宇集团承建的鸡西市腾飞一期“凤凰城”工程从事吊车司机工作，工资按月结算，每日130元。2017年5月16日7时30分许，ＸＸ坤在从事工作过程中其左手环指末节被吊车绳勒断。ＸＸ坤受伤后，被送往鸡西鸡矿医院治疗，诊断为左环指末节离断伤，住院17天。2018年1月17日，ＸＸ坤向鸡西市劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，请求确认与宝宇集团存在劳动关系，鸡西市劳动人事争议仲裁院于2018年2月7日作出鸡劳人仲裁字［2018］第53号仲裁裁决书，认为依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，即发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，而ＸＸ坤在法定期限内不能提供足以证实其与宝宇集团存在劳动关系的相关证据，裁决驳回ＸＸ坤的仲裁申请。庭审中，ＸＸ坤称其受伤期间的医疗费用由*大力支付，*大力给付其生活费500元。另查明，2018年1月30日黑龙江宝宇建设工程有限公司更名为宝宇集团。一审法院认为，劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，劳动者向用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬。同时，劳动者必须服从用人单位安排，接受用人单位管理，遵守用人单位规章制度。本案中，原告ＸＸ坤受雇于实际施工人*大力，其提供劳动的相对方系*大力，并由*大力向ＸＸ坤支付工资，ＸＸ坤与被告宝宇集团并无建立劳动关系的意思表示，更无建立劳动关系合意。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”规定，在双方当事人完全缺乏合意的情形下，不应认定双方存在劳动关系。ＸＸ坤主张与宝宇集团存在劳动关系，应提供证据加以证明，现其未提供充分证据，应承担不利的法律后果，故对ＸＸ坤要求确认双方存在劳动关系的主张，本院不予支持。综上所述，原告ＸＸ坤主张与被告宝宇集团存在劳动关系的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：原告ＸＸ坤与被告宝宇建设集团有限公司不存在劳动关系。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，ＸＸ坤经证人时某介绍与*大力见面，经*大力同意后，向*大力提供劳务，受*大力管理，由*大力向其支付相应劳动报酬，故ＸＸ坤系受雇于实际施工人*大力。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该条规定的用工主体责任，并不意味着双方间存在劳动关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”就本条规定，发包方、分包方对雇员承担的是侵权赔偿责任，而非《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》意义上的用人单位的责任。结合本案，ＸＸ坤不直接受宝宇集团管理和指挥，也不存在身份上的从属和依附关系，双方之间的法律关系不具有劳动关系的特征，其主张与宝宇集团之间存在劳动关系的请求，不予支持。一审判决认定事实和适用法律并无不当，上诉人ＸＸ坤的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。

综上所述，ＸＸ坤的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人ＸＸ坤负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年八月二十九日

书记员***