某某、黑龙江铭皓建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省绥化市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黑12民终134号

上诉人（原审原告）：***，男，1971年1月17日出生，汉族，无职业，住址绥化市北林区。

委托诉讼代理人：关金成，男，1957年1月5日生，汉族，绥化市北林区宝山镇法律服务所法律工作者，住绥化市北林区。

被上诉人（原审被告）：黑龙江铭皓建筑工程有限公司，住所地：黑龙江省绥化市北林区人和城北苑10号楼。

法定代表人：赵秀梅。职务总经理。

委托诉讼代理人：纪芳雪，女，1989年12朋29日生，汉族，该公司员工，住绥化市北林区。

被上诉人（原审被告）：**，男，1972年5月2日出生，汉族，住址绥化市北林区。

委托诉讼代理人：王少峰，黑龙江申平律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人黑龙江铭皓建筑工程有限公司、**建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省明水县人民法院（2020）黑1225民初850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销明水县人民法院(2020)黑1225民初850号民事判决；2.依法改判二被上诉人立即给付上诉人工程款183，079.00元，并自2017年11月1日起至此款给付完毕时止按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付逾期给付的利息；3.一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当。案涉工程系上诉人独立施工完成，上诉人系实际施工人。上诉人与二被上诉人即使未签订书面施工合同，但上诉人已实际履行了与被上诉人的口头约定内容，被上诉人**与上诉人的微信聊天记录，被上诉人工地管理员周铁军、赵秀杰出具的上诉人施工说明及电话录音以及赵秀杰出庭作证等，均充分证明了上诉人与被上诉人存在事实上的施工合同关系。上诉人于2017年10月29日按时保质保量完成了上述工程的施工，并交付使用。虽然未采用书面施工合同及未取得施工资质，但上诉人己完成了案涉工程，二被上诉人应在欠付工程款的范围内承担给付义务；上诉人施工的外墙保温工程的工程量，先后经过被上诉人指派的现场管理员周铁军、**大姐两次测量，并出具说明：1.在上诉人施工之前，周铁军与上诉人对施工的外墙保温面积进行现场测量总面积为1912.06平方米，每平方米140.00元，核款267,680.00元，扣除被上诉人购买部分原材料核款27,716.00元、代付上诉人的人工费36,885元及上诉人借款20,000元，被上诉人尚欠上诉人工程款183,079.00元。2.上诉人施工完毕后，**大姐自行对上诉人完成的外墙保温面积进行测量，并为上诉人出具施工面积说明为1851.42平方米，并核款259,198元、管理费10,000元、借款20,000元，以及上诉人工人出勤、借款情况等，工程量的证据是充分的。

被上诉人黑龙江铭皓建筑工程有限公司、**均辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。

***向一审法院起诉请求：1.被告**支付原告工程款183079元；2.判令被告以183079元为基数，按照银行同期同类贷款利率标准计算支付自2017年10月29日起计算至上述款项付清之日期限的欠款利息；3.被告**承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年11月2日，绥化亿达建筑工程有限公司与明水县教育体育局签订了建设工程施工合同，被告**系绥化亿达建筑工程有限公司的法定代表人，后绥化亿达建筑工程有限公司变更名称为黑龙江铭皓建筑工程有限公司，法定代表人系赵秀梅。原告起诉称其承包了明水县五小幼儿园外墙保温工程，被告**及铭皓公司拖欠其工程款，故诉至法院，要求二被告给付工程款183079元及利息，并承担本案诉讼费用。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。从原告***提供的证据来看，原告***与被告铭皓公司没有签订建设工程施工合同，原告提供的与被告**的微信记录并不足以证明其与被告**有关于订立建设工程施工合同的合意，亦不能证明原告***系该涉案工程的实际承包人。虽然原告提交的证人吴国明等人的证人证言能够证实原告***在施工过程中确实在工地施工一段时间，但原告***未提供其所施工的该涉案工程的工程量的相关证据，且被告双方也未进行结算，致使本案以原、被告提供的现有证据无法进行核算，故原告的诉讼请求，因证据不足，不应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告***的全部诉讼请求。案件受理费1981元，由原告***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同认定无效。本案中，上诉人***虽未签订书面的建设工程施工合同，但二被上诉人承认其系案涉外墙保温工程的实际施工人。因***未取得相应施工资质，依照上述司法解释规定，涉诉的外墙保温工程施工合同关系应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人***既未提供证据证明案涉工程已经竣工验收合格，且其提供的施工面积清单等复印件亦无原件相核对。在诉争工程量无充分证据证明的情况下，依照上述司法解释规定，上诉人***应承担不利后果。***如有新的证据，可通过审判监督程序对权利再行予以救济。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3961元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　付振铎

审判员　　吴　孟

审判员　　葛久华

二〇二一年三月二十九日

此件与原本核对无异

书记员　　陆文婷