黑龙江铭皓建筑工程有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

黑龙江省绥化市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑12民终580号

上诉人（原审被告）：黑龙江铭皓建筑工程有限公司，住所地黑龙江省绥化市北林区人和城北苑10号楼。

法定代表人赵秀梅，职务董事长。

委托诉讼代理人：王少峰，黑龙江申平律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年5月1日出生，汉族，住绥化市北林区。

委托诉讼代理人：李培生，黑龙江福峰律师事务所律师。

上诉人黑龙江铭皓建筑工程有限公司因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服北林区人民法院（2018）黑1202民初1065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黑龙江铭皓建筑工程有限公司的委托诉讼代理人王少峰、被上诉人***的委托诉讼代理人张启波到庭接受询问。本案现已审理终结。

上诉人黑龙江铭皓建筑工程有限公司上诉请求：1.撤销（2018）黑1202民初1065号民事判决书第一项。2.诉讼费由被告承担。事实和理由：一、上诉人认为（2018）黑1202民初1065号民事判决书，适用法律有误。该民事判决书第一项停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙伙补助费都是基于上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的情况下，才能认定的。但是，（2018）黑1202民初1065号民判决书已经认定上诉人与被上诉人之间并不存现在一般意义上的劳动关系，既然不是劳动关系，就不存在基于劳动关系而产生的上诉赔偿项目。被上诉人是直接受雇于隋立成的力工，上诉人与被上诉人之问根本没有任何法律上的关系，不应该适用劳动法律相关的规定。二、按照《最高法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性文件的规定》，法院的裁判依据只能是法律以及司法解释的规定。该文件属于人社部的内部文件，其只是行政部门处理相关问题的依据，而不能作为法院裁判依据来使用。按照《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第十三条规定：“除依据法律法规、司法解释的规定外，法官可运用下列论据论证裁判理由。以提高裁判结论的正当性和可接受性：最高法院发布的指导性案例；最高人民法院发布的非司法解释类审判业务规范性文件；公理、情理、经验法则、交易惯例、民间规约、职业伦理；立法说明等立法材料；采取历史、体系、比较等法律解释方法时使用的材料；法理及通行学术观点；与法律、司法解释等规范性文件不相冲突的其它论据”。人社部关于执行《工伤保险条例若干问题的意见》显然不属于上述规定之一，不能引用此条规定的依裾：故要求撤销（2018）黑1202民初1065号民事判决书第一项。以上上诉请求，望与支持。

被上诉人***答辩称，1.被上诉人与上诉人之间存在劳动关系。根据劳社部2005第12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第4条的规定，被上诉人应当认定为工伤；2.根据人力资源和社会保障部《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第7条规定，被上诉人已经被劳动部门确定为工伤。上诉人对此没有提起行政诉讼。上诉人单位属于特殊用工主体，应当承担用工责任。

***向一审法院起诉请求，1.请求法院判令被告给付原告医疗费5500元、CT费350元、劳动能力鉴定费260元、住院伙食补助费2600元、停工留薪期间工资43200元、一次性伤残补助金46800元、停工留薪期间护理费3947元；2.解除与被告之间的劳动关系，被告给付一次性工伤医疗补助72000元、一次性伤残就业补助金43200元、经济补偿金1800元；3.未签订书面劳动合同的双倍工资差额3600元；4.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实，2016年7月12日原告***开始在被告黑龙江铭皓（原名绥化亿达）建筑工程有限公司承建的绥化市北林区秦家粮库打工做力工，每天工资120元，每十天一结算。2016年9月12日14时左右，原告在被告承建的秦家粮库工程施工工程中，由于脚手架散落致使原告从上面掉落摔伤。伤后被送到绥化市第一医院救治，诊断为胸部损伤等症。共住院治疗26天，医疗费基本均由原告打工项目承包人隋之成垫付。2017年5月2日经原告申请绥化市北林区人力资源和社会保障局依据《工伤保险条例》第十四条第一款之规定认定原告为工伤，原、被告未在法定期限内提起行政复议或行政诉讼。经原告申请绥化市劳动能力仲裁委员会于2017年9月30日作出劳动能力鉴定结论通知书，评定原告七级伤残，原、被告亦未在法定期限内，申请再次鉴定。后原告以被告为被申请人向北林区仲裁委申请仲裁，2017年11月2日作出仲裁裁决书，裁决如下：一、解除申请人与被申请人的劳动关系；二、由被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金1800元；三、由被申请人支付申请人未签订劳动合同双倍工资3600元；四、由被申请人支付申请人住院医疗费5500元；五、由被申请人支付申请人一次性伤残补助金13×3600=46800元；六、由被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金20×3600=72000元；七、由被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金12×3600=43200元；八、由被申请人支付申请人停工留薪期工资12×3600=43200元；九、由被申请人支付申请人住院伙食补助费26×100=2600元；十、由被申请人支付申请人劳动能力鉴定费260元；十一、驳回申请人其他仲裁请求。由于被告不服仲裁裁决向绥化市中级人民法院申请撤销裁决，绥化市中级人民法院作出裁定书以原告没提供证据证明与被告存在劳动关系或事实劳动关系，本案不属于劳动争议纠纷为由裁定撤销了该仲裁裁决。故原告提起诉讼。

一审法院认为，综合本案事实，原、被告争议的焦点就在于双方是否形成劳动合同关系及被告对原告损失是否应按工伤保险待遇赔偿上。亦即不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者因公受伤后，具备用工主体资格的发包方如何承担赔偿责任的问题。这一问题是一个法律适用问题，具体体现在对法律规定具体内容的正确理解与适用上，根据本案查明的事实，除工伤认定书外，原告未提供直接证据证明原告与被告之间存在劳动关系或事实劳动关系。按照“谁主张，谁举证”的举证责任规则，依此即应认定原、被告间不存在劳动合同关系，被告不应对原告承担工伤保险理赔责任，而是仅承担雇主赔偿责任，且是连带责任。但根据原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定:“建筑施工，矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，可见本案事实与该规定所设定前提条件完全吻合。而该通知冠名为“确认劳动关系有关事项”，从此冠名出发，第四条规定内容即应为被确认存在劳动关系的情形之一，这也应该是相关行政部门在原告未举证证明原、被告存在劳动关系或事实劳动关系的情况下而对原告申请立案受理的原因吧。但在该条规定中，从前提性事实所得出的结论来看，却是“由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，即发包方所承担的仅限于工资报酬支付责任与因未参保而承担工伤保险赔偿支付责任这可能使劳动者安全缺乏保障的两项内容，远少于劳动关系中用人单位所应当承担的责任。而且是一种替代责任，即责任承担后，取得依过错比例所确定的赔偿数额对直接用人者的追偿权。而这一司法解释内容亦是针对当前建筑等行业的用工拟劳动关系的特点而对如下法理原则的阐释，即劳动关系的存在是承担劳动法上法律责任的充分条件，而不是必要条件。责任承担并非一定基于双方之间存在劳动关系。2013年4月25日人力资源和社会保障部发布的《关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）(以下简称《工伤问题意见》)第七条也明确规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”该条更加明确了施工企业与实际施工人招聘的劳动者不是劳动关系，而是民事法律关系。劳动关系受劳动法调整。民事关系受经济法、民法调整。再结合本案事实，原告与具备用人主体资格的被告虽未形成劳动关系，但因被告将其承建工程的部分项目分包给无用工主体资格的自然人隋立成，隋立成所招用的原告在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，与被告分包对象违法的行为不无因果关系，甚至可能是很大程度上的因果关系。所以被告应对其因分包对象的过错而对原告承担过错责任，而作为具备用人主体资格的被告即应承担按工伤保险待遇赔偿的责任。所以在《工伤认定书》中未依惯例先行认定本案原、被告存在劳动关系后认定原告为工伤，而是在确认“***在绥化亿达建筑工程有限公司承建的秦家粮库工程施工过程中”受伤后，即确定了用人主体单位后，认定原告为工伤，亦证明了这一点，同时亦证明了这一行政行为的法律依据。

因为本案中原、被告之间并不存在一般意义上的劳动关系，只是基于法律对特定职业劳动者利益的特殊保护而认定被告为工伤保险赔偿责任主体，所以也就不存在原告诉讼请求中所提出的解除劳动关系问题，并相应也就不存在解除劳动合同经济补偿金和未签订劳动合同需赔偿双倍工资的问题。另外医疗费、CT费因无原始票据，停工留薪期护理费因无鉴定意见，故不予支持。下剩诉讼请求停工留薪期间工资43200元（12个月×3600元/日）、一次性伤残就业补助金43200元（12个月×3600元/日）、一次性伤残补助金46800元（13个月×3600元/月）、一次性工伤医疗补助金7200元（20个月×3600元/月）、住院伙食费补助2600元（26天×100元/天），共计207800元，符合《工伤保险条例》等相关规定，予以支持。故依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条、人力资源和社会保障部发布的《关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条及《黑龙江省贯彻实施办法》第十四条之规定,判决如下:一、被告黑龙江铭皓建筑工程有限公司赔付原告***停工留薪期间工资43200元（12个月×3600元/日）、一次性伤残就业补助金43200元（12个月×3600元/日）、一次性伤残补助金46800元（13个月×3600元/月）、一次性工伤医疗补助金7200元（20个月×3600元/月）、住院伙食费补助2600元（26天×100元/天），共计207800元。上款于本判决书生效后十日内给付。驳回原告***其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告黑龙江铭皓建筑工程有限公司承担。

本案二审期间，双方当事人没有提交新证据。本案对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，双方当事人争议的焦点问题是不具备用工主体资格的隋立成雇佣的劳动者王立波因公受伤后，黑龙江铭皓建筑工程有限公司如何承担赔偿责任的问题。一审法院依据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条:“建筑施工，矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，确认黑龙江铭皓建筑工程有限公司承担王立波受伤的用工主体责任。同时依据人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》第七条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”的规定，判决黑龙江铭皓建筑工程有限公司对王立波受伤造成的损失承担工伤保险责任正确。本案中黑龙江铭皓建筑工程有限公司将其承包的秦家粮库工程分项目分包给无用工主体资格的自然人隋立成，对隋立成雇佣的王立波受伤应当承担责任。其主张不存在劳动关系，不承担责任的理由不能成立。其承担工伤保险责任后可依据合同约定另案追偿。

关于黑龙江铭皓建筑工程有限公司主张的一审引用劳动和社会保障部，人力资源和社会保障部发布规章作为定案依据问题。《最高法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性文件的规定》第一条：“人民法院的裁判文书应当引用相关法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据。”一审法院在判决依据中引用劳动和社会保障部，人力资源和社会保障部发布的部门规章虽违反最高院规定，但该案件一审判决结果正确，应当维持。

综上所述，黑龙江铭皓建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，证据充分。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10.00元，由上诉人黑龙江铭皓建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　敏

审判员　付振铎

审判员　杜雪红

二〇一九年五月十日

书记员　李　微