上诉人***与被上诉人南京市**建筑安装工程有限公司合同纠纷一案的民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）苏01民终10030号

上诉人（原审原告）：***，男，1954年5月21日出生，汉族，住南京市**区。

被上诉人（原审被告）：南京市**建筑安装工程有限公司，住所地南京市**区阳江镇沧南路**。

法定代表人：王平，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：孔德敏，江苏镜湖律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人南京市**建筑安装工程有限公司（以下简称**建安公司）合同纠纷一案，不服江苏省南京市**区人民法院作出的（2019）苏0118民初4468号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审裁定，指令一审法院对本案进行审理；2.由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院开了两次庭之后，才作出裁定书违法，已经审理了300天了，不符合民事诉讼法的规定。2.一审法院适用的民事诉讼法第119条第4项是错误的，无法律依据。3.一审法院也不能成为对方的代言人。4.案涉工程中标后没有签订合同，依据合同法第402、403条的规定，应当承担违约责任。

**建安公司辩称，1.上诉人的上诉意见不能成立，一审裁定是以上诉人与被上诉人之间有劳动关系为由作出裁定，但上诉人对此并没有进行上诉。2.2007年时被上诉人曾经委托当时公司的项目经理即上诉人去招标项目，但该项目一直没有开工建设，主要原因是建设方因为建设的手续没有完成而造成的，导致2007年的招标后没有订立合同，也未实际施工。工程终止后建设方包括招标代理机构将所有的投标保证金以及其他费用全部退回，该项目于2010年6月3日重新招标，被上诉人重新派出项目经理参与招标并中标。而此时上诉人已经退休，所以被上诉人施工的该项目与上诉人没有任何的关系。另外2007年上诉人招标行为也是受被上诉人的委托，参加投标的人也是本案被上诉人，而不是上诉人。无论是从实体上还是从上诉人与被上诉人具有劳动关系上来说，上诉人的诉讼请求均没有事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。

***向一审法院起诉请求：**建安公司承担违约责任，向其支付**县新区置业有限公司农民拆迀安置工程一标段招投标损失费155000元。

一审法院经审理查明：***原为**建安公司员工、项目经理，与**建安公司存在劳动关系。2007年，***受**建安公司委托以**建安公司名义向**县新区置业有限公司开发的开发区拆迁安置小区一标段工程进行投标，并以5300000元中标。投标时***以**建安公司名义向**县新区置业有限公司的代理公司南京建淳造价师事务所有限公司交纳了交纳了资料费500元、保证金50000元，中标后向招标办交纳9690元中标费用。因该标段土地问题未解决，工程建设一直未开工。***以**建安公司名义缴纳的保证金及相关费用亦退还给了***。2010年，**建安公司另以4930000元的价格中标了案涉项目，并由项目经理王平完成了工程施工。2013年***得知该情况后即找**建安公司交涉。交涉中，***诉称自己在2017年2月找**建安公司原法定代表人王继福时，王继福给了自己5000元。2019年11月，***以**建安公司委托***投标并中标后，私自将案涉工程交由他人施工造成***损失为由诉至一审法院。***在诉讼中明确：**建安公司委托***投标并中标后，该建设工程应由***负责施工；现**建安公司未经***同意，将本应由***施工的建设工程另行交给他人施工，违反了委托合同，损害了***的合法利益，应该按工程造价的2%支付违约金；该工程结算价为8000000元，按照2%计算为160000元，扣除王继福已经在2017年2月底支付的5000元后，**建安公司尚应支付***155000元。

上述事实有***提供的资格预审申请文件1份、收据4份、保证金50000元的现金缴款单、退还保证金的函，***、**建安公司均提供的中标通知书1份、发包人**县新区置业有限公司和**建安公司签订的施工合同1份、2011年3月29日**县新区置业有限公司竣工验收证明、工程结算核定单，以及当事人陈述等证据予以证实。

一审法院认为，***担任**建安公司项目经理期间，双方存在劳动合同关系。2007年，***受**建安公司委托就案涉工程进行投标的行为，系履行职务的行为，不是平等的民事主体之间的委托合同关系。双方因此发生纠纷，应根据公司章程等内部规定处理，***的诉请不属人民法院民事诉讼的受理范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第（三）项规定，裁定如下：驳回***的起诉。

本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（二）项的规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议适用该法。本案中***与**建安公司对于双方之前存在劳动关系的事实均不否认，***受**建安公司委托进行投标并因此产生的纠纷，系用人单位与劳动者之间因履行劳动合同发生的争议。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”根据上述规定，劳动者与用人单位因履行劳动合同产生争议后，当事人一方首先应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，才可依法向人民法院提起诉讼。本案中，***在未向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的情况下，直接向人民法院提起诉讼，不符合上述法律规定，其起诉不属于人民法院受理民事诉讼的范围。一审法院驳回***的起诉并无不当。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判员　　马帅

审判员　　李斐

审判员　　郑慧

二〇二〇年十一月二十四日

法官助理李映碧

书记员韩卓君