上诉人***与被上诉人南京市**建筑安装工程有限公司追偿权纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏01民终8778号

上诉人（原审原告）：***，男，1954年5月21日出生，汉族，住南京市**区。

被上诉人（原审被告）：南京市**建筑安装工程有限公司，住所地在南京市**区淳溪街道南漪路**。

法定代表人：王平，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：孔德敏，江苏镜湖律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人南京市**建筑安装工程有限公司（简称**建安公司）追偿权纠纷一案，不服江苏省南京市**区人民法院（2019）苏0118民初2951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持***一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2.由**建安公司负担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审判决没有任何事实和法律依据，相互矛盾，完全错误。***起诉**建安公司，主张其偿还***为其在（2006）高民初字第1166号（简称1166号）案件中垫付的诉讼费、律师费等是有依据的。1166号案件的诉讼主体是**建安公司，相关的诉讼费用当然应当由其承担。**建安公司称应由***承担，需要具有法律依据，不能仅凭口头说说。

**建安公司辩称，一审中双方就相关的证据和观点都已经做了陈述。***在**建安公司处从事项目经理时期，其以**建安公司名义承接了工程，在追讨该工程所欠工程款时，***以**建安公司名义向一审法院提起了诉讼，***为此垫付了当时诉讼的所有费用，包括诉讼费和相关律师费用。因为该项目工程款的权利、义务都由***享受，案件执行款到**建安公司后，**建安公司与***进行了结算，余款都汇给了***。因此，一审法院驳回***的诉请，有事实和法律依据，***的上诉请求不能成立，请求予以驳回。

***向一审法院起诉请求：1.判令**建安公司返还***垫付的律师费16000元、案件受理费23797元、保全费6520元、执行费3875元，合计50192元，并支付延期付款利息50884元（按月利率6.85‰计算，自2007年1月计算至2019年5月，每月343.83元×148个月）；2.由**建安公司负担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：**建安公司曾承建**县安泰顺房地产开发有限责任公司（简称安泰顺公司）开发的天泰雅居商品房建设工程，***担任项目经理。因安泰顺公司未能付清工程款，2006年9月8日**建安公司与江苏南京镜湖律师事务所签订委托代理合同1份，约定江苏南京镜湖律师事务所接受**建安公司的委托，指派孔德敏律师担任**建安公司与安泰顺公司建设合同纠纷案的一审代理人；**建安公司支付代理费16000元，先付2000元，判决时付清。2006年9月11日，一审法院立案受理了**建安公司诉安泰顺公司建设工程施工合同纠纷一案（即1166号案件），***和孔德敏均为该案中**建安公司的委托代理人。2006年9月29日，一审法院作出1166号民事判决，判决安泰顺公司给付**建安公司价款1026275.24元并承担逾期付款利息117936元，合计1144211.24元；该案诉讼费23797元、保全费6520元，合计30317元，由安泰顺公司负担。

该民事判决生效后，**建安公司于2006年11月向一审法院申请强制执行，一审法院予以立案执行，案号为（2016）高执字第693号，**建安公司申请执行时预交执行费3875元。在该案执行过程中，***表示由安泰顺公司给付合计110万元（全部在内，包括本金、利息、诉讼费用），案件即执行结束。经强制执行，一审法院将执行款110万元分两次发还**建安公司，一次发还100万元，另一次发还10万元。**建安公司收取执行款110万元后，于2007年3月29日支付***96万元，支付该款时扣除了***向**建安公司所借借款本息以及垫付款项，另于2007年7月13日支付***9.6万元。

一审中，**建安公司提供了***签名的金额为96万元和9.6万元的两份收据，***对两份收据的真实性没有异议，并陈述安泰顺公司的工程款进入**建安公司账户合计412万元，均扣了其税金和管理费。庭审中**建安公司询问***“公司收取工程款后，你有没有将工程款拿走”，***回答“公司愿意给我，我肯定要，我又不是偷来的”。

2001年11月2日，**建安公司作出董事会会议纪要，其中第五条载明“确定公司管理费收取比例：南京按总造价的2%收取，**按总造价的4%收取，税金代收代付”。此时，***系**建安公司的股东。***对董事会会议纪要的真实性没有异议，认为**建安公司实际扣除的管理费是12%而不是4%。庭审中一审法院询问***为何**建安公司扣其管理费，***认为与本案无关，拒绝回答；另询问***为何**建安公司将96万元和9.6万元给付，***回答“给我我就要”。

在本案审理过程中，**建安公司对于***主张的诉讼费23797元、保全费6520元、执行费3875元均由***垫付不持异议；认可***垫付律师费2000元，对于余款14000元，因***未提供证据不予认可；**建安公司认为***系天泰雅居工程的实际施工人，其收到法院发还的执行款110万元后，按照董事会会议纪要扣除4%的管理费，已将余款给付***。

一审法院认为，**建安公司对于***垫付律师费2000元、案件受理费23797元、保全费6520元、执行费3875元均不持异议，一审法院予以确认。***主张其实际垫付律师费16000元，因**建安公司不予认可，***亦未提供证据证明，一审法院不予支持。根据本案现有证据，应认定***合计垫付36192元。

***要求**建安公司返还垫付款并支付利息，**建安公司认为垫付款系***为其本人垫付，并非为**建安公司垫付。因此，案涉垫付款如***为**建安公司垫付，***可依法向**建安公司行使返还请求权；如***为其本人垫付，**建安公司则无需返还。对此一审法院认为，首先，安泰顺公司开发的天泰雅居工程位于**范围内，**建安公司在收取安泰顺公司执行款110万元后，分别给付***96万元和9.6万元，均扣除4%的款项，***亦陈述**建安公司扣除了其税金和管理费，与董事会会议纪要第五条“确定公司管理费收取比例：南京按总造价的2%收取，**按总造价的4%收取，税金代收代付”能够互相吻合；其次，如***系为**建安公司垫付其主张的款项，案涉工程的工程款应归属于**建安公司，**建安公司无需将工程款给付***，但**建安公司在收到执行款后扣除4%后将余款支付给***，并对付款的原因作出了说明，***却未能对其收取大额款项作出合理解释。根据民事诉讼高度盖然性的证明标准，一审法院认定***系天泰雅居工程的实际施工人，其为维护自身合法权益以**建安公司的名义提起民事诉讼并申请强制执行，故其以**建安公司的名义垫付的费用应由其自行承担。因此，***要求**建安公司返还垫付款并支付利息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费2322元，由***负担。

二审中，***提交尾号分别为928和628的收据2份，拟证明：1166号案件的执行款项进入**建安公司账户。**建安公司质证称，对收据的真实性、合法性认可，但关联性不予认可。该案执行阶段是***代表**建安公司签字和解执行的，两笔款项确实到了**建安公司，扣除税款和管理费之后，剩余的96万元和9.6万元均支付给了***。本院认证意见，各方对该证据真实性无异议，本院予以确认。

对一审查明的事实，***所持异议同其上诉状，**建安公司无异议。对双方均无异议的事实，本院依法予以确认。

经双方当事人确认，本案二审争议焦点是：***要求**建安公司返还其支付的律师费、诉讼费等依据是否充分。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，***主张其为**建安公司垫付律师费等费用，**建安公司应予返还；**建安公司则认为垫付款系***为其本人支付，并非为**建安公司垫付。双方应就各自主张、抗辩所依据的事实提供证据加以证明。经全面客观分析双方提交的证据，本院认为，***提交的证据确实可以证明其在1166号案件审理及执行阶段中支出律师费、诉讼费等费用，但**建安公司提交的证据可以证明，1166号案件中**建安公司作为原告提起诉讼主张工程款系根据合同相对性原则，且***认可**建安公司在扣除管理费和税金后已经将剩余的执行款支付给其，即该案的诉讼成果已经由***享有。***对于其为何能收受上述工程款，仅陈述“给我我就要”或拒绝回答，显然并非理性解释。一审法院综合本案证据及当事人陈述，认定***系天泰雅居工程的实际施工人，并无不当。作为实际施工人无论是以**建安公司名义提起诉讼，还是作为**建安公司的委托代理人参与其中，所实际发生的诉讼成果已由***享有，相应的诉讼成本亦应由其自行承担。一审法院据此驳回***要求**建安公司返还垫付款并支付利息的诉讼请求，并无不当。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律适当，程序亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2322元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　周毓敏

审 判 员　徐岩岩

审 判 员　陈宏军

二〇二〇年十一月十一日

法官助理　彭晓莉

书 记 员　唐姮鑫