**与中交一公局第七工程有限公司、贵州中交剑榕高速公路有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

贵州省剑河县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔2629民初653号

原告：**，男，1976年1月25日出生，苗族，重庆市彭水县人。

委托诉讼代理人：张雷，贵州好时律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈杉，贵州好时律师事务所实习律师。

被告：中交一公局第七工程有限公司。住所地：河南省郑州市中牟县大孟镇平安大道**。

法定代表人：张国友，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：董平，男，1982年12月18日出生，汉族，住陕西省西安市。

被告：贵州中交剑榕高速公路有限公司。。住所地：贵州省黔东南州榕江县古州镇文星东路人社局大楼

法定代表人：王秋胜，该公司董事长。

被告：何高斌，男，1986年7月3日出生，汉族，福建省福清市人，住贵州省剑河县。

委托诉讼代理人：杨宗汉，男，1952年6月15日出生，汉族，住贵州省剑河县。

被告：双峰县汾阳建筑劳务有限公司。。住所地：湖南省双峰县甘棠镇工业区**

法定代表人：郭升屏，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：何高斌，双峰县汾阳建筑劳务有限公司工作人员。

原告**与被告中交一公局第七工程有限公司（以下简称“中交七公司”）、贵州中交剑榕高速公路有限公司（以下简称“剑榕高速公路公司”）、何高斌、双峰县汾阳建筑劳务有限公司（以下简称“汾阳劳务公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年6月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人张雷，被告中交七公司的委托诉讼代理人董平，被告何高斌及其委托诉讼代理人杨宗汉，被告汾阳劳务公司的委托诉讼代理人何高斌到庭参加诉讼。被告剑榕高速公路公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告各项损失共计282592.2元［其中护理费7176元（43654元／年÷365天×60天）、误工费14352元（43654元／年÷365天×120天）、营养费9000元（100元／天×90天）、住院伙食补助费1300元（100元／天×13天）、残疾赔偿金137616元（34404元×20年×20%）、鉴定费1900元、精神损害抚慰金10000元、交通费1500元、后续治疗费12000元、被抚养人生活费62065.8元（21402元／年×29年×20%÷2）、被抚养人生活费25682.4元（21402元／年×12年×20%÷2）］。事实与理由：2019年4月7日，原告**在包工头何高斌带领下在贵州省剑河县XX镇XX村（受伤地点）修建剑榕高速××大桥头路肩墙拆钢模时，从高空滑落坠地受伤。事发当日，原告被送往贵州省骨科医院住院治疗，共住院13天。被告中交七公司系该工程项目的现场指挥方，被告剑榕高速公路公司系该工程项目管理经理部，被告何高斌系包工头。2019年12月16日，原告经贵州医科大学司法鉴定中心鉴定：原告因外伤致左桡骨远端粉碎性骨折达九级伤残；误工期为120天，护理期60天，营养期90天，后续治疗费10000-12000元。事发后，原告多次与被告协商赔偿事宜未果，为维护原告的合法权益，诉请判决支持原告的诉讼请求。

何高斌辩称，我是汾阳劳务公司的工作人员，不应作为本案被告，有关责任应由汾阳劳务公司承担。

汾阳劳务公司辩称：1、本案原告与我公司存在事实劳动关系，应走工伤赔偿程序解决原告的损失问题，原告提起侵权诉讼没有法律依据。2、原告（2019）临检字第6362-1号伤残等级鉴定意见是原告代理律师单方委托鉴定形成，不是法院指定的鉴定机构鉴定，且原告未到法定鉴定时间，尚在恢复期间，不符合医学上的鉴定时间，被告请求人民法院指定有鉴定资质的鉴定机构进行重新鉴定。3、原告在工作中未尽安全责任，不按操作规程施工，不系安全带，超出授权范围，对事故的发生，有重大过失，原告自己应承担相应责任。

被告中交七公司没有具体答辩意见，庭审中表示以汾阳劳务公司的答辩意见为准。

被告剑榕高速公路公司辩称：原告系汾阳劳务公司工人，与我公司不存在劳务关系，我公司不应作为本案被告承担法律责任。

本院经审理查明事实如下：被告剑榕高速公路公司系剑榕高速公路业主方，其将剑榕高速公路第七标段发包给被告中交七公司施工。2019年1月7日，被告中交七公司与被告汾阳劳务公司签订《路基防排水劳务分包合同》（汾阳劳务公司由被告何高斌代表签字）。合同约定：被告中交七公司将位于贵州省黔东南地区剑河县XX乡XX村剑榕高速第七合同XX路基排水工程分包给被告汾阳劳务公司施工。被告何高斌系汾阳劳务公司员工，其于2019年4月雇用原告**到剑榕高速南哨乡朗晃村工地务工。2019年8月3日，原告在拆除××大桥路肩挡墙钢模板时，因操作不慎，加之未系好安全带，从挡墙顶部坠落受伤。事故发生后被告何高斌即将原告送到贵阳市第四人民医院住院治疗，原告入院诊断：左桡骨远端粉碎性骨折。2019年8月17日原告出院，共住院13天，所花住院医疗费，已由被告何高斌支付。出院诊断：左桡骨远端粉碎性骨折。出院医嘱：1、出院后继续创面规律换药（2-3天一次），术后2周视创面恢复情况酌情拆线；2、1月后我科专家门诊复查；3、适量行患者肢功能锻炼；4、我科随诊。2019年11月19日，原告委托贵州医科大学法医司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，同年12月16日该鉴定中心作出《司法鉴定意见书》评定：一、**因外伤致其左桡骨远端粉碎性骨折属九级伤残；二、**左桡骨骨折处内固定取出相关费用合计约10000-12000元；三、**因外伤致其左桡骨远端粉碎性骨折行手术等治疗，其误工期（休息期）为120日，护理期为60日，营养费期为90日。原告为鉴定支出鉴定费1900元。

另查明，原告**与袁小学于2009年9月23日登记结婚，双方于2004年7月28日生育二女胡某，2010年8月17日生育三女胡某姗。原告父亲胡孔超生于1954年2月3日，母亲高明菊生于1953年9月23日，原告父母共生育有两个子女。同时查明，原告住院期间，被告何高斌向原告预付生活费6000元。**受刘高斌雇佣进入汾阳劳务公司后，汾阳劳务公司未为其缴纳工伤保险，事故发生后，未在法院期限内申请工作伤认定。

上述事实除有审查属实的当事人陈述外，尚有经庭审举证、质证原告提交的常住人口登记卡、住院病历、证人证言、彭水县高谷镇狮子社区居民委员会证明、贵州医科大学法医司法鉴定中心司法鉴定意见书、鉴定费发票、被告中交七公司提交的路基防排水劳务分包合同等证据在卷佐证，足以认定。

本院认为，本案争议的焦点是：1、本案是普通侵权案件还是工伤赔偿案件；2、**提交的司法鉴定意见书能否作为本案的证据使用；3、**的损失应如何确定。本院认为，汾阳劳务公司未为**缴纳工伤保险，发生伤害事故后，汾阳劳务公司也未向有关部门申请工伤认定，现在申请工伤认定的法定期限过后，汾阳劳务公司及其他被告又主张**的损失应走工伤赔偿途径解决，没有正当理由。被告何高斌系汾阳劳务公司职工，其代表汾阳劳务公司与被告中交七公司签订路基防排水劳务分包合同，雇用原告**到汾阳劳务公司承包的剑榕高速××镇××大桥工地务工，据此，应认定原告**与被告汾阳劳务公司系雇佣关系，本案应按普通侵权纠纷案件审理。原告提交的鉴定意见书，虽系原告单方委托鉴定形成，但法律并未禁止当事人单方委托鉴定，诉讼中，被告未提供证据证明鉴定程序违法、鉴定内容错误从而在举证期限内申请本院委托进行司法鉴定，故本院对该鉴定意见书予以认定，作为认定原告相关损失的依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，原告**在被告汾阳劳务公司承包的剑榕高速××镇××大桥工地务工，原告**在肩挡墙的钢模时，不慎从高处坠落受伤，与汾阳劳务公司安全生产保障措施不力有重大关系，对原告受伤造成的损失，被告汾阳劳务公司应承担相应的赔偿责任。原告**作为完全民事行为能力人，在劳务过程中，疏于安全防范，操作不慎，导致其从高处坠落摔伤，其自身存在过失，亦应承担相应的责任。本院结合双方各自过错程度，确定减轻被告汾阳劳务公司20%的民事赔偿责任。被告中交七公司、被告剑榕高速公路公司在本案中无过错，不承担本案赔偿责任，被告何高斌系汾阳劳务公司职工，其履行职务行为产生的法律后果由被告汾阳劳务公司承担。原告的损失，根据本案审查认定的证据和有关法律及司法解释的规定,结合原告的诉讼请求，认定如下：1、护理费，原告虽只住院13天，但其系骨伤，请求按鉴定护理期60天计算护理费合理，护理费金额按照我省上年度居民服务、修理和其他服务行业年平均工资标准43654元／年计算，为7176元（43654元／年÷365天×60天）；2、误工费，因伤致残持续误工，误工时间可以计算至定残日前一天，原告请求以120天按照我省上年度居民服务、修理和其他服务行业年平均工资标准43654元／年计算误工费，本院予以确认，为14352元（43654元／年÷365天×120天）；3.营养费，按鉴定意见90天确定营养期，每天按30元计算，为2700元（30元／天×90天）；4、住院伙食补助费1300元（100元／天×13天）；5、残疾赔偿金137616（34404元／年×20×20%）；6、鉴定费1900元；7、原告请求赔偿精神损害抚慰金10000元，本院结合当地平均生活水平及原告的伤残程度，予以支持；8、交通费，原告请求赔偿1500元，未举证证明，本院结合原告就医、鉴定实际，酌情支持600元；9、原告取除内固定是必须进行的手术，后续治疗费是必然发生的费用，鉴定意见已明确估算10000-12000元，为减少当事人诉累，结合鉴定意见，本院酌情支持11000元；10、被扶养人生活费，原告于2019年12月16日定残，从原告定残之日起算，原告父亲尚需扶养14年2个月，即14.17年，被扶养人生活费为30326.63元（21402／年×14.17年×0.2÷2），原告母亲尚需扶养13年10个月，即13.83年，被扶养人生活费为29598.97元（21402／年×13.83年×0.2÷2），原告二女胡某尚需抚养2年8个月，即2.67年，被抚养人生活费为5714.33元（21402／年×2.67年×0.2÷2），原告三女胡某姗尚需抚养8年8个月，即8.67年，被抚养人生活费为18555.53元（21402／年×8.67年×0.2÷2），合计84195.46元。以上1、2、3、4、5、6、8、9项损失共计为260839.46元，汾阳劳务公司应赔偿80%即208671.57元，还应赔偿精神损害抚慰金10000元，共计218671.57元，被告何高斌向原告预付的生活费6000元应予扣除，被告汾阳劳务公司尚需赔偿212671.57元。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决如下：

一、被告双峰县汾阳建筑劳务有限公司赔偿原告**212671.57元；限于判决生效后十日内履行；

二、驳回原告**的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1712元,减半收取856元（原告已预交），由被告双峰县汾阳建筑劳务有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。

本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

审判员　　李荣碧

二〇二〇年九月一日

法官助理张夏雪

书记员颜忠桃