天睦合生态建设有限公司、四川高地工程设计咨询有限公司建设工程设计合同纠纷民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终13338号

上诉人（原审被告）：天睦合生态建设有限公司。住所地：四川省成都市天府新区正兴镇大安路1458号附1号79栋1单元1楼2号。

法定代表人：邬晶，总经理。

委托诉讼代理人：朱红宇，四川闰则律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川高地工程设计咨询有限公司。住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府大道北段1700号3栋1单元10层1008号、1009号。

法定代表人：魏鸣镝，董事长。

委托诉讼代理人：王金祥，上海段和段（成都）律师事务所律师。

上诉人天睦合生态建设有限公司（以下简称天睦合公司）因与被上诉人四川高地工程设计咨询有限公司（以下简称高地公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初13895号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

天睦合公司上诉请求：1.撤销四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初13895号民事判决，依法改判驳回高地公司的一审诉讼请求；2.由高地公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、天睦合公司与高地公司之间签订的《设计合同》因层层转包，违反了《中华人民共和国建筑法》及《中华人民共和国合同法》的强制性规定而无效。临邑县环城慢行生态绿廊项目的业主方为山东荣盛控股集团有限公司，山东荣盛控股集团有限公司将该项目设计工作发包给浙江铭扬工程设计有限公司遵义分公司（以下简称铭扬公司遵义分公司），铭扬公司遵义分公司再将该项目设计发包给天睦合公司，天睦合公司再将该项目驿站及桥梁工程施工图设计发包给高地公司。该项目经过层层转包这一基本事实，一审法院已经查明并确认。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，天睦合公司与高地公司的设计合同，因违反上述禁止性规定而无效。二、案涉项目的建设工程设计合同未经依法招投标，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，应依法认定为无效。首先，临邑县环城慢行生态绿廊项目是使用国有资金建设的公用事业项目，项目发包方山东荣盛控股集团有限公司是由临邑县政府国有资产监督管理局100%持股的国有企业，且项目设计费超过100万元，属于《中华人民共和国招标投标法》及《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号）规定的必须招标的项目，但山东荣盛控股集团有限公司在发包该项目时，未进行招投标。因此天睦合公司与高地公司签订的设计合同应依法认定为无效。三、高地公司对《设计合同》无效具有过错。首先，临邑县环城慢行生态绿廊项目，从项目名称上即可判断应属于政府投资项目，且天睦合公司作为住所地在成都的私营企业，也不可能是该项目的业主。高地公司作为专业设计公司，对此应有基本的判断。因此，高地公司对本项目属于非法转包是明知的。其次，《建设工程勘察设计管理条例》第二十五条规定“编制建设工程勘察、设计文件，应当以下列规定为依据：（一）项目批准文件；（二）城乡规划；…”。高地公司作为专业设计公司理应清楚《建设工程勘察设计管理条例》的上述规定，且高地公司通过审查上述文件，即可判断项目业主是谁，项目资金来源，是否需要招投标等信息。因临邑县环城慢行生态绿廊项目属于违法项目，未取得项目批文，也未办理规划审批手续。高地公司在明知没有项目批文及规划文件的情况下就开始方案及施工图设计，违反了《建设工程勘察设计管理条例》的上述规定，同样具有重大过错。四、临邑县环城慢行生态绿廊项目因未办理立项、规划手续，属于违法项目，高地公司设计的驿站及桥梁施工图也没有实际用于施工，高地公司的设计文件已经成为一堆废纸，高地公司投入的设计成本应当作为合同无效的损失，由合同双方根据各自过错大小进行分担，一审法院判决高地公司取得全部设计费没有法律依据。五、即使认定天睦合公司与高地公司签订的设计合同有效，因高地公司设计的施工图未经甲方书面认可，也未经政府相关部门的审查批准，不符合支付施工图阶段设计费65万元的条件。首先，天睦合公司与高地公司签订的《设计合同》第五条第4项约定“施工图设计经甲方书面确认通过后，甲方即付设计费45万元”《施工图设计补充协议》第二条第二款约定“施工图设计经甲方书面确认通过后付20万元”。因高地公司提供的施工图仅仅是初稿，尚未经过甲方的书面确认。因此，不符合合同约定的支付施工图阶段设计费的条件。其次，依据《建设工程勘察设计管理条例》第三十三条规定，因临邑县环城慢行生态绿廊项目属于市政基础设施项目，驿站和桥梁也涉及公共利益、公众安全，施工图设计文件应经过政府相关部门的审查批准才能使用。但本案中高地公司提供的施工图设计文件尚未经政府部门的审查批准，不能确定高地公司的施工图是否合格。因此，高地公司主张施工图阶段设计费也没有依据。六、关于付款条件是否成就的问题。在双方合同第八项约定“上述每个阶段的费用支付，均需乙方向甲方出具符合甲方需求且合规的发票，甲方收到发票后3-7个工作日支付相应的款项”。截止目前，高地公司仅开具了20万元的发票，故应当视为付款条件未成就。自然也不涉及逾期付款的问题。综上，一审判决法律适用错误，事实认定不清，应依法予以纠正。

高地公司辩称，第一，天睦合公司没有向高地公司披露其在一审中举证的两份合同，高地公司不清楚工程存在转包这一情况。因此，即便案涉合同被认定无效，高地公司也不应该承担相应责任。第二，高地公司早在2019年3月就完成了施工图设计，并邮寄了纸质的图纸，而且通过各种方式要求天睦合公司予以确认，但是天睦合公司一直没有理会，既不确认也不与高地公司进行协商，这就导致施工图设计没有走到后面的政府审查批准这一步，故天睦合公司上诉的理由也是因其自身原因所导致，高地公司无过错。第三，高地公司向天睦合公司开票的金额实际为35万元。因为天睦合公司一直没有去对施工图设计阶段进行确认，也拖延付款方案设计阶段的设计费，甚至没有付款的意向。这也导致高地公司不敢再开票去垫付票款的费用，以免扩大损失。

高地公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令天睦合公司立即向高地公司支付剩余设计费共计人民币95万元；2.请求判令天睦合公司向高地公司支付逾期违约金，逾期违约金包含两部分：（1）以30万元为基数自2019年1月31日起按照每日万分之三的标准支付至实际付清全部方案设计费和逾期违约金之日止；（2）以65万元为基数自2020年8月6日起按照每日万分之三的标准支付至实际付清全部施工图设计费和逾期违约金之日止，暂计至2020年9月6日，逾期违约金为58320元；3.判令天睦合公司承担本案的全部诉讼费。

一审法院认定事实，2017年6月10日，荣盛公司（发包人/甲方）与铭扬公司遵义分公司（承包人/乙方）签订《山东省德州市临邑县环城慢行生态绿廊景观规划设计凤鸣湖湿地公园景观规划设计景观方案＆施工图设计合同》，约定荣盛公司将环城慢行生态绿廊景观规划设计服务工作及凤鸣湖湿地公园景观规划设计服务工作交铭扬公司遵义分公司完成。同时约定，甲方应向乙方提交设计任务书、阶段确认函、基地地形图电子版（包含规划红线范围、周边现状、主要道路标高、场地标高）、经政府部门批准的相关规划文件等。本次设计服务费总额（暂定）为1422.942万元，具体金额以最终确定的规划范围、建筑面积、景观面积及合同约定的单价、优惠幅度、付款比例执行。付款方式：合同签订后十日内支付定金200万元，剩余设计费用按两个项目的单个工程施工进度分4次平均支付（每次支付25%）。

2019年6月5日，铭扬公司遵义分公司（甲方）与天睦合公司（乙方）签订《山东德州市临邑县环城慢行生态绿廊项目设计分包合同》，约定甲方作为山东德州市临邑县环城慢行生态绿廊项目设计项目设计施工总承包单位，将该项目环境景观设计工作分包给乙方。双方就工程名称、设计范围、设计成果及周期、设计费标准、付款方式、权利义务、违约责任进行了约定。其中，第5.1条约定，本项目景观方案到施工图设计费为400万元。第6.1条约定，设计费分期支付，即预付款20%，80万元，进度款70%，280万元，尾款10%，40万元。第6.2条约定，本合同签订后5个工作日内，甲方支付设计费总额的20%，乙方收到预付款后开始设计工作。

2018年9月20日，天睦合公司（委托方/甲方）与高地公司（承接方/乙方）签订《山东临邑环城慢行生态绿廊驿站及桥梁工程施工图设计合同》，约定甲方委托乙方承担山东临邑环城慢行生态绿廊驿站及桥梁工程施工图设计工作，双方就设计阶段、设计内容及交付文件标准、设计费等进行了约定。其中，第二条约定，方案设计30天，施工图设计30天，现场服务180天。第三条约定，甲方向乙方提交的有关资料及文件：现有实测地形详图、勘察报告及相关官网等资料。第四条约定，乙方向甲方交付的设计文件时间：自甲方提交本协议第三条的资料之日起计算，在本协议第二条约定的完成时间内交付。第五条约定，本项目设计费为153.8万元。包括乙方参加设计审查、技术交底、现场服务、配合竣工验收及服务过程中乙方所产生的差旅费等费用在内，其中驿站部分设计费为81.8万元（驿站按222.28元/平方米计算），桥梁部分设计费为72万元（每座桥梁按3万元计算）。具体付款时间如下：合同签订后，甲方即付15万元定金；方案经甲方书面确认（附件1：《工作确认函》通过后，甲方即付设计费30万元）；施工图设计经甲方书面确认通过后，甲方即付设计费45万元；工程竣工后，甲方付设计费10万元；现场服务90天后，甲方即付设计费30万元，现场服务180天后，甲方即付设计费15万元；工程竣工验收后，甲方付清全部余款8.8万元。第六条约定，在合同履行期间，甲方要求终止或解除合同，乙方未开始设计工作的，不退还甲方已经支付的定金；已经开始设计工作的，甲方应根据乙方已完成的实际工作量结算，具体为：①实际工作量不足总工作量的35%时，按该阶段实际已进行的工作量支付设计费；②实际工作量达到35%不足50%时，按该阶段设计费一半支付；③实际工作量达到50%不足70%时，按该阶段设计费的70%支付；④实际工作量达到70%以上时，按该阶段设计费的全部支付。乙方实际已完成的工作量比例由双方根据乙方设计进度协商确定。甲方每逾期支付一天，应承担应付金额万分之三的逾期违约金，逾期超过7个工作日以上时，乙方有权暂停工作并书面通知甲方。2018年12月14日，天睦合公司（甲方）与高地公司（乙方）签订《山东临邑环城慢行生态绿廊驿站及桥梁工程施工图设计补充协议》，约定按照甲方实际需要，乙方增加设计内容，双方协商一致，签订补充协议。第一条增加内容，约定，按照原设计合同，最终设计费用以实际建筑设计面积及桥梁设计数量结算。原建筑设计面积3680㎡，现建筑设计面积调整为5533㎡，增加建筑设计面积为1853㎡。原桥梁设计数量为新建桥梁9座，重建桥梁15座，现桥梁设计数量调整为新建桥梁11座，重建桥梁17座，增加桥梁设计数量为4座。根据原设计合同约定，建筑设计单价为222.28元/㎡，桥梁设计单价为3万元/个，本次增加设计费为53.19万元，优惠后计40万元。付款方式如下：方案设计经甲方书面确认通过后付20万元，施工图设计经甲方书面确认后付20万元。其他条款按原合同相应条款执行。

一审另查明，2018年12月29日，高地公司黄鑫向天睦合公司发送《工作确认函》，载明“我公司已完成方案阶段设计工作，并通过行政主管部门审查，现已进入施工图设计阶段。请求对以上事项进行审核和回复。”2019年1月，张伟梁签字载明“建筑桥梁方案已通过审核，同意进入施工阶段”。

2019年1月3日，杭州铭扬景观设计有限公司张伟梁向临邑县休闲生态旅游项目指挥部发送一份《工作确认函》，载明“我公司已完成建筑桥梁方案阶段设计工作，并通过甲方相关部门审查，现已进入施工图设计阶段。请对以上事宜进行审核和回复。”临邑县休闲生态旅游项目指挥部于2019年2月28日签章确认已收到。

2020年8月6日，高地公司黄鑫向天睦合公司发送《工作确认函》，载明“我公司已按合同约定，在方案设计基础上完成了驿站及桥梁的施工图设计工作，于2019年3月10日通过顺丰快递将纸质图纸寄送给黄先文，并于2019年3月19日到项目进行了技术交底，已实质性同步进入了后期服务阶段。请求对上述事项进行审核和回复。”天睦合公司未签字确认。

一审另查明，2020年8月10日，高地公司向天睦合公司发出付款请求，表明天睦合公司已经支付35元（其中含定金15万元），现要求天睦合公司按照合同及补充协议约定付款。随后通过短信及EMS邮件将《付款申请》等文件发送给天睦合公司的法定代表人邬晶。后天睦合公司仍未付款。

一审再查明，2018年9月1日高地公司向天睦合公司项目总管理设计人员徐清风117982928@qq.com的电子邮箱发送了《山东临邑环城慢行生态绿廊工程绿廊桥梁方案20180830》《山东临邑环城慢行生态绿廊工程绿廊驿站方案20180830》《秀房河防洪相关资料20180830》。2018年9月14日高地公司向徐清风117982928@qq.com的电子邮箱发送了《山东临邑环城慢行生态绿廊工程绿廊桥梁方案20180914》《山东临邑环城慢行生态绿廊工程绿廊驿站方案20180914》。

一审法院认为，本案争议焦点为：1.天睦合公司是否应当向高地公司支付欠付的设计费；2.若需要支付，则应当支付的金额是多少；3.高地公司主张逾期付款违约金的请求应否支持。

关于天睦合公司是否应当向高地公司支付欠付的设计费的问题，一审庭审中，天睦合公司辩称其与高地公司之间系违法转包，且设计方案未能经过业主方审核确认并付诸施工，高地公司对违法转包亦存在过错，故高地公司主张欠付设计费的主张于法无据，不应予以支持，高地公司对此不予认可。一审法院认为，根据一审审理查明事实，天睦合公司与高地公司之间确系层层转包关系，应予以否定性评价。关于天睦合公司辩称高地公司对违法转包也存在过错，且案涉工程并未经过合法招投标，工程没有进入具体施工，故不应支付设计费的意见，一审法院认为，天睦合公司并未能提供充分证据予以证明，即使案涉工程未经过合法招投标，也并非高地公司的原因所致，故对其该辩解意见不予采纳。一审庭审中，高地公司已向天睦合公司交付了设计方案，按照合同约定，现高地公司主张支付设计费的请求合理，一审法院予以支持。

关于天睦合公司应当支付的具体金额如何确定，天睦合公司辩称其已经支付了35万（含15万元定金），而定金并未对应具体的付款阶段，故欠付的款项并非95万元，高地公司不予认可。一审法院认为，根据双方对付款条件的约定，“天睦合公司在合同签订后即支付15万定金，方案经甲方书面确认（附件1：《工作确认函》通过后，甲方即付设计费30万元）；施工图设计经甲方书面确认通过后，甲方即付设计费45万元；”以及《补充协议》约定“方案设计经甲方书面确认通过后付20万元，施工图设计经甲方书面确认后付20万元。”，高地公司已按照约定交付了方案设计，而天睦合公司仅支付了定金15万元和设计费20万元，没有按照约定付款条件足额支付设计费，故高地公司主张支付95万元设计费的请求，有事实依据，应予支持。

关于高地公司主张逾期付款违约金的请求应否支持的问题，一审法院认为，根据合同约定“甲方每逾期支付一天，应承担应付金额万分之三的逾期违约金，逾期超过7个工作日以上时，乙方有权暂停工作并书面通知甲方。”因天睦合公司未按照合同约定足额支付设计费，存在违约，故高地公司有权主张逾期付款违约金。关于逾期付款违约金的起算点，合同已对天睦合应当支付款项的节点予以明确，高地公司主张支付逾期付款违约金的起算点符合合同约定，一审法院予以支持。

据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，原《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：天睦合公司于判决生效之日起十日内支付高地公司欠付工程款950000元及逾期付款违约金（违约金计算方法：以30万元为基数自2019年1月31日起按照每日万分之三的标准支付至实际付清全部方案设计费和逾期违约金之日止；以65万元为基数自2020年8月6日起按照每日万分之三的标准支付至实际付清全部施工图设计费和逾期违约金之日止）；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照原《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计6937元，由天睦合公司负担。

二审中，高地公司无新证据提交。天睦合公司向本院举示以下证据：1.铭扬公司遵义分公司出具的《情况说明》，拟证明荣盛公司发贴时未进行招标。临邑县环城慢行生态绿廊项目，因未办理立项及规划手续，未进入实质施工阶段。2.高地公司开具的设计费发票2份，拟证明高地公司仅开具20万元的设计费发票，故高地公司主张的设计费尚不满足合同约定的付款条件。

高地公司质证认为，由于证据1的真实性无法核实，且在本案开庭前从未见过天睦合公司举出该份合同，也不清楚铭扬公司遵义分公司的情况，因此该证据与本案无关联性。对证据2，高地公司实际开票金额为35万元，并非20万元。

对天睦合公司举示的上述证据是否采信，本院将结合全案基本事实及其他证据综合予以认定。

本院对一审已查明的双方均无异议的事实予以确认。

本院另查明，二审中，天睦合公司陈述方案设计已完成，但施工图仅是初稿，并未最终完成，也未经天睦合公司确认通过；因案涉工程被叫停，故在收到施工图后未曾向高地公司明确提出过异议。

高地公司陈述其于2019年3月10日就已将纸质版施工图邮寄给了天睦合公司，此前也提交过电子版。天睦合公司表示其无法核实高地公司提交电子版及纸质版施工图的时间。

本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，故应适用当时的法律、司法解释的规定。

根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、案涉设计合同是否有效；二、天睦合公司是否应支付设计费；三、若应支付则设计费金额如何认定；四、高地公司诉请的违约金是否应得到支持。对此，本院分别论述如下：

关于第一个争议焦点。原《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”，就本案而言，天睦合公司从铭扬公司遵义分公司处分包案涉项目环境景观设计工作后，又与高地公司签订《山东临邑环城慢行生态绿廊驿站及桥梁工程施工图设计合同》及《山东临邑环城慢行生态绿廊驿站及桥梁工程施工图设计补充协议》，委托高地公司承担山东临邑环城慢行生态绿廊驿站及桥梁工程施工图设计工作，双方签署的案涉设计合同及补充协议因违反上述法律的禁止性规定而属无效。

关于第二个争议焦点。首先，依据一审已查明的事实及二审中天睦合公司的陈述，高地公司已完成方案设计，本院对此予以确认。至于施工图设计，虽然案涉合同约定需经天睦合公司书面确认通过后付款条件方能成就，但本案中，天睦合公司在收到高地公司提交的施工图后，并未在合理期限内进行审查并提出意见，至于天睦合公司提及的其未提异议之原因即案涉工程被叫停也非高地公司之过错导致。故，依据原《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款之规定“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”，应视为天睦合公司已确认并通过高地公司提交的施工图设计。其次，依据原《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，虽然案涉设计合同及补充协议无效，但高地公司已履行完部分设计义务并经天睦合公司确认，且其提交的方案设计、施工图设计等属智力成果，客观上无法返还且无返还之必要，天睦合公司应折价补偿，高地公司有权参照案涉设计合同要求天睦合公司支付设计费。天睦合公司以高地公司就案涉合同无效亦存在过错为由主张分担设计费于法无据，本院不予支持。

关于第三个争议焦点。如上文所述，高地公司已完成方案设计及施工图设计，参照案涉设计合同及补充协议之约定即“方案经甲方书面确认（附件1：《工作确认函》通过后，甲方即付设计费30万元）；施工图设计经甲方书面确认通过后，甲方即付设计费45万元”“方案设计经甲方书面确认通过后付20万元，施工图设计经甲方书面确认后付20万元”，一审认定天睦合公司应向高地公司支付设计费95万元并无明显不当，本院予以维持。

关于第四个争议焦点。如上文所述，案涉设计合同及补充协议无效，故双方约定的违约金条款亦属无效。经本院释明后，高地公司明确表示不变更诉讼请求。故，本院对高地公司依据无效条款主张违约金的诉请不予支持，一审对此认定不当，本院依法予以改判。

另，荣盛公司与铭扬公司遵义分公司非本案必须参加诉讼的当事人，本案无追加其作为第三人参加诉讼之必要，本院对天睦合公司提出的追加申请不予同意。

综上，天睦合公司的上诉请求部分成立。一审对违约金的认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、变更四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初13895号民事判决为：天睦合生态建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付四川高地工程设计咨询有限公司设计费950000元；

二、驳回四川高地工程设计咨询有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取计6937元，由四川高地工程设计咨询有限公司负担416元，天睦合生态建设有限公司负担6521元；二审案件受理费13874元，由四川高地工程设计咨询有限公司负担832元，天睦合生态建设有限公司负担13042元。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　田笛

审判员　　李玲

审判员　　龚耘

二〇二二年五月七日

书记员　　罗菲