**、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终1484号

上诉人（原审原告）：**，男，1981年7月7日生，土家族，贵州省德江县人，住贵州省德江县。

上诉人（原审原告）：***，男，1977年10月11日生，仡佬族，贵州省务川自治县人，住贵州省务川仡佬族苗族自治县。

共同委托诉讼代理人：冉雄娣，贵州顺竹律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1975年2月11日生，汉族，住贵州省务川仡佬族苗族自治县。

被上诉人（原审被告）：贵州建工新宇建筑工程有限公司，住所地贵州省遵义市务川仡佬族苗族自治县大坪街道大坪绿智产业园区，统一社会信用代码：91520326MA6E9TBH89。

法定代表人：杨光清，董事长兼总经理。

共同委托诉讼代理人：邓愈，贵州子尹（务川）律师事务所律师。

共同委托诉讼代理人：刘玉鸾，贵州子尹（务川）律师事务所律师。

原审第三人：务川仡佬族苗族自治县交通运输局，住所地贵州省务川自治县丹砂街道河滨南路，统一社会信用代码：11520326MB0X7806XT。

法定代表人：张贵，该局局长。

上诉人**、***因与被上诉人**、贵州建工新宇建筑工程有限公司（以下简称“新宇建筑公司”）、原审第三人务川仡佬族苗族自治县交通运输局（以下简称“务川县交通局”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2020）黔0326民初906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人**、***上诉请求：一、撤销贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2020）黔0326民初906号民事判决，依法改判或者发回重审；二、一二审案件受理费由**、新宇建筑公司承担。事实与理由：一、一审法院关于工程量的认定存在事实认定错误；首先，一审法院审理过程中，**、***提交了证据《施工班组劳务收方结算单》，**、新宇建筑公司对该证据的真实性、关联性、合法性没有异议。证据《施工班组劳务收方结算单》载明的内容有：“工程内容为：下抵挡墙；工程量为：4182.31立方米；单价为：120元/立方米；金额为：501877.2元”等。证据《施工班组劳务收方结算单》中的工程量是在**、新宇建筑公司申请的出庭证人及在其他人帮助下测量所得。后新宇建筑公司施工员张应强、项目总工袁野，项目经理**再次核对签名确认。而**、新宇建筑公司用其提交的证据《挡土墙工程记量表》中载明的工程量3385.323立方米用于抗辩**、***的主张的工程量4182.31立方米不成立。因为《挡土墙工程记量表》载明的工程量3385.323立方米在测量时，**、***并未参加，事后**、***也未对工程量3385.323立方米予以确认，对**、***不发生效力。其次，**、新宇建筑公司提供证据中也不能证明测量的标段就是**、***之前与**、新宇建筑公司测量的标段。因此，证据《挡土墙工程记量表》达不到**、新宇建筑公司的证明目的，不能证明**、新宇建筑公司主张的**、***工程量为3385.323立方米的事实。最后，即使**、新宇建筑公司主张工程量为3385.323立方米是事实，其只能对务川仡佬族苗族自治县交通运输局发生效力。依据合同相对性原理，**、***与**、新宇建筑公司的方量结算也只能是依据双方结算的结果计算，而非**、新宇建筑公司与他人的相关材料，即**、***在**、新宇建筑公司处完成的工程量是4182.31立方米，而非3385.323立方米。二、一审法院关于欠付工程款的金额存在事实认定错误。本案中，**、***与**、新宇建筑公司对案涉工程量的单价120元/立方米均无异议，又因为**、***有证据证明其完成的工程量为4182.31立方米，故**、新宇建筑公司应付总工程款501877.2元。**、***扣除**、新宇建筑公司于2018年9月30日支付的25万元，2018年12月21日支付的12万元，**、新宇建筑公司还应当支付**、***工程款131877.2元。至于一审法院认为在证据《施工班组劳务收方结算单》中有两个重复的应付总工程款501877.2元，其中一个应付总工程款501877.2元被**划掉，就认定**对应付的总工程款不认可，一审法院的该认定不符合客观事实。因为**划掉501877.2元，仅仅是因为它重复，不是因为**不认可应付总工程款为501877.2元。故请求二审法院查清事实后依法改判或者发回重审，支持**、***的上诉请求。

被上诉人**、新宇建筑公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确；现有证据能证明**、***的实际工程款为405038.76元。**、***在一审中提交的《施工班组劳务收方结算单》上记载下挡土墙的数量为4182.31立方米，金额为50187.2元，虽有**签字，该数据不是**与**、***拿来作为最终的结算依据，该工程量数据仅仅是**与**、***作为初步验收的东西，因工程项目属于务川县交通局下发的项目，需要经业主方（务川县交通局）组织验收后才能作为本案的结算依据。并且结算单上没有新宇建筑公司盖章认可，充分说明新宇建筑公司与**、***之间还没有形成工程量的结算依据。同时新宇建筑公司作为涉案工程的总承包方将工程分包过程中与**、***达成了口头协议，按每立方米120元的单价支付，其中单价是要包含5.38%的税金，双方在支付工程款中还没有将税金予以扣除。《施工班组劳务收方结算单》更没有经专业人员计量收方，双方人员只是简单的评估数据，该数据具有待定性，不真实性，是不可能作为最后的结算依据。经务川县交通局代表简智利、监理方代表肖勇及施工方代表覃森、张应强共同对**、***所做的工程进行了收方，三方予以签字认可**、***所做的工程量为3375.323立方米。三方验收核准的数据更具有真实性，该数据不存在虚假，是作为本案定案的关键依据。《施工班组劳务收方结算单》中**已经将金额50187.2元用斜杠划掉，说明对该金额**是不认可的，双方是没有形成结算依据的。综上，请二审法院依法驳回二审申请人的请求。

原审第三人务川县交通局未发表答辩意见。

上诉人**、***向一审法院起诉请求：一、判决**、新宇建筑公司立即支付**、***工程款共计131877.2元，并以131877.2元为基数从2018年9月28日起按年利率6%向**、***支付资金占用利息至工程款全部付清之日止；二、案件受理费由**、新宇建筑公司承担。

一审法院认定事实：**、***系合伙关系。务川交通局与新宇建筑公司签订《务川县涪洋镇、黄都镇等乡镇撤并建制村公路项目合同文件》，工程名称为务川县涪洋镇、黄都镇等乡镇撤并建制村公路项目，工程承包范围为务川县涪洋镇、黄都镇等乡镇撤并建制村公路项目施工图所载明的全部工作内容。建设规模包括了石朝乡21.075公里。新宇建筑公司委托**负责工程现场管理。2018年6月，**与***口头协商，将石朝乡石朝至茶园撤并建制村公路项目的堡坎（挡土墙）以包工不包料方式承包给***，单价120元/立方米。后**、***随即组织工人进场施工，同年8月份完工。后经业主方务川交通局代表简智利、监理方代表肖勇、施工方代表覃森、张应强共同收方并签字确认，**、***完工的工程量为3375.323立方米。**、新宇建筑公司已支付工程款37万元。

一审法院认为，**系新宇建筑公司委托的涉案工程的现场管理人员，其将涉案工程分包给***，应视为履行职务行为，其法律后果应由新宇建筑公司承担。本案争议焦点是**、***完成的工程量是多少。**、***主张工程是为4182.31立方米，工程款为501877.2元，但**不予认可，且将《施工班组劳务收方结算单（进度或结算）》中工程款金额划掉。新宇建筑公司提交的从第三人务川交通局处复印的挡土墙工程计量表显示工程量为3375.323立方米，有详细的收方计量资料且经业主方务川交通局代表简智利、监理方代表肖勇、施工方代表覃森、张应强共同收方并签字确认。故**、***实际完成的工程量应认定了3375.323立方米，无须再委托第三方进行工程量重新验收，一审法院对新宇建筑公司鉴定申请不予准许。**、***全部工程款为405038.76元（3375.323立方米×120元/立方米）。扣除已付的37万元，**、***还应得工程款35038.76元。涉案工程已交工验收，且已实际投入使用，故已达到工程款支付条件，故新宇建筑公司应立即支付**、***工程余款35038.76元。新宇建筑公司辩称应扣除5.38%的税款，但**、***不予认可，且新宇建筑公司也未提供证据证明双方约定的工程款结算应扣除5.38%的税款，故一审法院不予采纳。关于**、***主张的利息，**、***系自然人，不具有工程承包和施工资质，故涉案工程分包合同认定为无效。但工程经交工验收合格且早已实际投入使用，新宇建筑公司拖延支付工程款必然给**、***造成资金占用利息损失，故**、***有权主张逾期支付利息。关于起算时间，**、***与新宇建筑公司第一次验收是2018年9月28日，说明工程已完成并交付验收，此时，**、新宇建筑公司就应支付工程款。故利息应从2018年9月28日开始计算至付清之日止。因双方未约定计算标准，故应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条，判决：一、新宇建筑公司于本判决生效之日起五日内支付**、***工程款35038.76元及利息（利息以35038.76元为基数从2018年9月28日至付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算）；二、案件受理费2938元，减半收取1469元，由贵州建工新宇建筑工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人提交的证据及在庭审中的陈述，本院在二审中另查明：

2018年9月5日，新宇建筑公司施工员张应强、现场项目负责人袁野与**、***及工人对现场工程量进行收方测量，收方用时达一天左右；收方结束后，张应强、袁野与**共同签订《施工班组劳务收方结算单（进度或结算）》，载明***施工完成的务川县茶园至石朝撤并建制村硬化路下挡土墙工程量为4182.31立方米，单价为120元/立方米，金额为501877.2元；**于2018年9月28日在该结算单上签字。

**系新宇建筑公司委派到案涉项目的项目经理，新宇建筑公司在二审中明确表示其认可**代表新宇建筑公司将案涉工程分包给**、***进行施工。

本院在二审中查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，**系新宇建筑公司的项目经理，**代表新宇建筑公司将务川自治县石朝乡石朝至茶园撤并建制村公路项目的堡坎（挡土墙）以包工不包料方式分包给***、**进行施工是履行职务行为，且新宇建筑公司亦明确表示认可，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”之规定，新宇建筑公司与**、***之间成立建设工程分包合同关系。

因**、***作为自然人并不具备从事建设工程施工作业承包资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，新宇建筑公司与**、***之间的建设工程分包合同无效。

虽然新宇建筑公司与**、***之间的建设工程分包合同无效，但**、***完成务川县茶园至石朝撤并建制村硬化路下挡土墙工程后，新宇建筑公司已委派工作人员张应强、袁野于2018年9月5日对案涉工程进行收方、结算并签订《施工班组劳务收方结算单（进度或结算）》，**作为新宇建筑公司项目经理亦于2018年9月28日在该结算单上签字确认，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，新宇建筑公司应按约定向**、***支付工程款。

根据《施工班组劳务收方结算单（进度或结算）》载明的内容，**、***施工完成的务川县茶园至石朝撤并建制村硬化路下挡土墙工程量为4182.31立方米，单价为120元/立方米，金额为501877.2元；新宇建筑公司已向**、***支付了370000元工程款，尚欠131877.2元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，新宇建筑公司应向**、***支付工程款131877.2元。

至于**、***要求按年利率6%从2018年9月28日起支付利息的诉讼请求，因新宇建筑公司与**、***之间的建设工程分包合同无效，应视为双方对利息没有约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，本院认为新宇建筑公司应以欠付工程款131877.2元为基数，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，从2018年9月29日起向**、***支付利息；因中国人民银行已于2019年8月20日起取消贷款基准利率，并授权全国银行间同业拆借中心于每月20日发布贷款市场报价利率（LPR），故2019年8月20日后应按全国银行间同业拆借中心于每月20日发布贷款市场报价利率（LPR）计算。

至于新宇建筑公司提出**、***实际完成的工程量为3375.323立方米的抗辩意见。首先，新宇建筑公司在一审中提交的《挡土墙工程计量》并没有**、***的签字，且新宇建筑公司并未提供证据证明《挡土墙工程计量》所记载的施工范围、施工内容与**、***施工完成的范围、内容一致；其次，根据二审庭审中新宇建筑公司的陈述可知，新宇建筑公司在2018年9月5日签订《施工班组劳务收方结算表（进度或结算）》时，新宇建筑公司委派了工作人员张应强、袁野在案涉工程现场进行了实际收方测量，收方耗费的时间约一天左右，新宇建筑公司的项目经理**亦在《施工班组劳务收方结算表（进度或结算）》上签字确认。该《施工班组劳务收方结算表（进度或结算）》明确载明了**、***施工完成的挡土墙方量、单价及总价，应作为双方结算依据。故对新宇建筑公司提出的该项抗辩意见，本院不予采纳。

综上所述，上诉人**、***的上诉请求成立，一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2020）黔0326民初906号民事判决；

二、由贵州建工新宇建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付**、***工程款131877.2元及利息（分段计算如下：1、以131877.2元为基数，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，从2018年9月29日起计算至2019年8月19日；2、以131877.2元为基数，以全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率为标准，从2019年8月20日起计算至付清之日止）；

三、驳回**、***的其余诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1469元（已减半收取），二审案件受理费2938元，由被上诉人贵州建工新宇建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　袁晶晶

审判员　　马天彬

审判员　　娄　强

二〇二一年四月一日

书记员　　刘守迪