呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）内01民终239号
上诉人（原审原告）：***，男，1957年1月8日出生，汉族，北京方正建设工程管理有限责任公司职工，住内蒙古自治区呼和浩特市。
委托诉讼代理人：刘晓华，慧聪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：ＸＸ，慧聪律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：呼和浩特建设监理咨询有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区机场路哈勒布特东馨园别墅小区C座1号。
法定代表人：张改莲，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张杰，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：付笑东，内蒙古网银律师事务所律师。
上诉人***与上诉人呼和浩特建设监理咨询有限责任公司（以下简称呼市建设监理公司）劳动争议一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初10258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭，于2019年2月28日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人刘晓华、ＸＸ，上诉人呼市建设监理公司的委托诉讼代理人张杰、付笑东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
***上诉请求：1、请求二审法院依法撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初10258号民事判决，依法支持***一审的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由呼市建设监理公司承担。事实和理由：1、一审法院对于***的工资数额认定不清。一审法院只是简单的以呼市建设监理公司所陈述的3500元/月进行认定，但事实上按照***提交的工资流水，***2015年实际收到的工资为32946元，2016年收到工资30800元，工资数额均低于呼市建设监理公司所称的3500元每月。况且***的职位是监理工程师，2015年起更是担任总监的职务，按照建筑行业标准及***的职位，薪资达到***所提交录音证据证明的10万元属于正常情况。而呼市建设监理公司雇用具有全国监理工程师资质的人员，却只支付3500元每月的工资，显然不符合常理。一审法院对于***提交的录音证据证明的工资数额简单的因呼市建设监理公司不予认可就不予采信，却对于呼市建设监理公司无证据证明，只是简单陈述的工资数额进行了确认，显然存在问题。而且劳动争议纠纷中，劳动者的其他诉求均以工资数额作为基数迸行计算的。工资数额的错误认定对于劳动者的其他诉求有着巨大的影响。综上，一审法院应当按照10万年薪的工资数额计算***的各项请求。2、一审法院确认了呼市建设监理公司未给***缴纳社会保险，但却对于***请求因未缴纳养老保险给***造成的损失不予支持，原因是***无法证明是否能够补办养老保险。***于1957年1月出生，2017年1月即已经达到法律规定的60岁的退休年龄。***也曾多次去社会保险经办机构询问，均被告知无法补办，所以***才在无奈之下要求呼市建设监理公司承担赔偿责任。社会保险已经无法补办，已经成为事实。而一审法院却在已经确认呼市建设监理公司未给***缴纳社会保险的情况下，以此为由放纵呼市建设监理公司对于***权利的损害。3、呼市建设监理公司认可未与***签订书面劳动合同，按照法律规定，呼市建设监理公司应当支付***未签订书面劳动合同的双倍工资差额。而且2015年7月，***要求呼市建设监理公司不要用***提供的资质证书在呼市建设监理公司注册，但呼市建设监理公司却未经***同意，已经擅自使用***证书进行了注册，***对此毫不知情。之后***才在网上查到自己已经“被注册”，***感到诧异，因为进行注册是需要***与呼市建设监理公司的劳动合同的。后来***了解到，注册所需的资料，全是由呼市建设监理公司处工作人员代为签字的，其中包括应当与***签订的劳动合同书。4、对于***应当享受的带薪年休假。***实际工作年限远远超过了20年，而《企业带薪年休假条例》中确定职工累计工作时间超过20年的，带薪年休假为15天。依据国务院法制办对《关于〈职工带薪年休假条例〉有关问题的请示》的复函第一条，“《职工带薪年休假条例》（以下简称条例）第二条规定的‘职工连续工作1年以上’，没有限定必须是同一单位，因此，既包括职工在同一单位连续工作1年以上的情形，也包括职工在不同单位连续工作1年以上的情形。”第二条“条例第三条规定的‘累计工作’时间，是指条例第二条规定的‘机关团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位’的职工从事全日制工作的时间。”累计工作时间并不是在同一单位的工作时间，可以认为是员工的工龄。所以***每年有15天的带薪年休假有事实及法律依据，法庭应当予以支持。呼市建设监理公司在一审庭审辩论中提出的《企业带薪年休假条例》中的享受寒暑假的职工不享受带薪年休假，但事实上，该规定不能适用于本案，享受固定寒暑假的与***的情况是不一致的。***为监理工程师，建筑行业有特定的行业规律，冬天寒冷可能导致无法进行施工，才存在所谓的“冬歇期”的说法。但每年所谓的“冬歇期”并不固定，甚至一些工程在冬天仍然可以进行施工，所以所谓的“冬歇期”并不能等于寒暑假。***提供了入职呼市建设监理公司处以来的银行流水，其中在所谓的“冬歇期”中也显示呼市建设监理公司支付***钱款的情况，但这些钱款都是属于建筑行业特有的支付的“押本钱”，也就是***将监理资质注册到呼市建设监理公司处，呼市建设监理公司支付给***的费用，该笔钱款反映到银行流水中就是呼市建设监理公司支付的800元钱。而且具体什么时间有所谓的“冬歇期”也应当由呼市建设监理公司进行举证，证明***存在冬歇期或者***休过冬歇期。一审法院在呼市建设监理公司未举证证明的情况下就笼统的认定***不享受带薪年休假，显然于法无据，应当予以纠正。
呼市建设监理公司辩称，一、***按行业标准主张工资差额部分没有事实和法律依据。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”***在解除合同前的月平均工资仅为2375元（***在诉状中自认是3000余元）。***在呼市建设监理公司处工作期间，呼市建设监理公司已经按照约定及时足额支付全额工资，并不存在拖欠行为或未按照约定金额支付的行为。***按所谓的行业标准主张自己的工资没有合法依据。二、一审判决驳回***主张未缴纳社保损失的认定事实正确，符合法律规定。首先，依据呼市建设监理公司出具的***资格证书和***确认的事实，能够明确：***为山西省岢岚县职业高中在职教师，且在该单位依法参加了社会保险，依据法律规定不应当再次享受社会保险待遇。其次，本案中***已于2017年1月达到法定退休年龄，已经参加社会保险并领取退休金。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，***不符合赔偿要求。且呼市建设监理公司已提供***在山西省岢岚县职业中学工作证明，而山西省岢岚县职业中学属于事业单位，其已经享受社保待遇（这一点经一审法院与山西省忻州市人力资源和社会保障局予以确认）。退一步讲，即使***符合参保主体条件，也因其未提供充分证据证明其社保不能补办并存在具体损失金额的合法有效的的证据。因此，一审判决驳回***该项诉讼主张符合法律规定。三、一审判决认定***主张双倍工资差额的请求已经超过时效认定事实正确，符合法律规定。首先，本案客观上***与呼市建设监理公司之间未签订书面劳动合同，但呼市建设监理公司提交了充分的证据材料证明：***因自身属于事业单位员工，并不符合签署劳动合同的法定条件。其次，***于2008年3月入职，即使呼市建设监理公司未与其签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条之规定，在2008年12月31日之后应当依法视为双方“已订立无固定期限劳动合同”。因此，一审判决认定***“未签劳动合同双倍工资”的主张业已经过时效适用法律正确。三、一审法院认定***冬休期休假天数多于法定年休假天数与事实相符，法律适用正确。《职工带薪年休假条例》第四条规定：“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；”《企业职工带薪年休假实施办法》第七条规定：“职工享受寒暑假天数多于其年休假天数的，不享受当年的年休假。”呼市建设监理公司属于建筑行业监理单位，有明显的的季节性，在当地每年的1-5月份属于行业冬休季节，除行政内勤、财务人员留岗外，其他项目监理工程师均享受寒假待遇，且休假天数明显多于应休年休假天数。这一事实***在庭审中也予以确认。因此，***主张未休年休假工资没有事实和法律依据。综上，***上诉请求均没有事实和法律依据，依法应予驳回。
呼市建设监理公司上诉请求：一、依法撤销（2017）内0105民初10258号民事判决书第一项，并改判驳回***诉讼请求；二、本案诉讼费用由***承担。事实和理由：一审法院认定呼市建设监理公司应向***支付解除劳动合同经济补偿金没有事实和法律依据。首先，呼市建设监理公司与***双方签订的《解聘合同书》已经明确了解除合同的事由为：***工作调动。这属于***（劳动者）因自身工作调动的原因主动向呼市建设监理公司（用人单位）提出的解除劳动合同，解除劳动合同的动议是由***提出的。呼市建设监理公司同意签订《解聘合同书》是基于***的主动辞职。其次，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二款规定，只有在用人单位主动向劳动者提出解除劳动合同，并与劳动者协商解除劳动合同后，用人单位才应该依据法律规定向劳动者支付经济补偿。***因工作调动主动向呼市建设监理公司提出辞职，要求解除聘用合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二款规定的用人单位向劳动者提出解除劳动合同的应当向劳动者支付经济补偿的法定情形。
***辩称，2015年***在呼市建设监理公司处任总监理的职务，约定年薪10万元，实际每月只发3000元。***多次要求离职，呼市建设监理公司不同意，将***的监理证扣押，***只能在呼市建设监理公司处继续工作。2017年4月***与呼市建设监理公司签订解聘合同书，***实际工作时间到2017年3月，工资也一直发放至2017年3月，但呼市建设监理公司与***签订的解除劳动关系的时间却写到2016年12月30日，呼市建设监理公司扣押***监理工程师证迫使***在解聘合同书上签字，实际工作至2017年3月，解除合同不能反映事实。呼市建设监理公司支付经济补偿金符合法律规定，应该按呼市建设监理公司法定代表人承诺的年薪10万元支付经济补偿金。
***向一审法院起诉请求：1、判令呼市建设监理公司补足其与***约定的工资不足部分150753元；2、判令呼市建设监理公司支付***未签订书面劳动合同双倍工资8333元×11个月=91663元；3、判令呼市建设监理公司支付***解除劳动合同经济补偿金8333元×9=74997元；4、判令呼市建设监理公司支付***未安排***带薪年休假的工资补偿103410元；5、判令呼市建设监理公司赔偿***在呼市建设监理公司处工作期间未缴纳社会保险的损失75037.68元；6、本案诉讼费由呼市建设监理公司承担。
一审法院认定事实：***于2008年3月入职呼市建设监理公司处工作，工作岗位为监理工程师，***2016年以后至离职前的工资标准为3500元/月。***在呼市建设监理公司处工作期间，呼市建设监理公司未与***签订书面劳动合同，未给***缴纳社会保险费。2016年12月30日，甲方呼市建设监理公司与乙方***签订《解聘合同书》1份，该《解聘合同书》载明“乙方自2008年3月至2016年12月于甲方担任监理工程师职务，现因工作调动原因，甲方与乙方解除聘用关系，签订本解聘协议书，自2017年1月1日起生效。”***于2017年12月14日向呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会于2017年12月14日作出呼劳人仲字﹝2017﹞281号《不予受理通知书》，以主体不适格为由决定不予受理。
一审法院认为，根据***、呼市建设监理公司均认可的工资账户明细，呼市建设监理公司为***发放工资至2017年3月止，该院对***所述的其于2017年3月30日离职予以采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条规定，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。***、呼市建设监理公司签订《解除劳动合同书》，协商一致解除劳动合同，呼市建设监理公司应向***支付经济补偿金。***从2008年3月入职呼市建设监理公司处，并于2017年3月30日从呼市建设监理公司处离职，***解除劳动合同前12个月平均工资为3500元，呼市建设监理公司应向***支付经济补偿金31500元（3500元×9）。***提供的拟证明呼市建设监理公司于2015年同意向***支付年薪10万元的录音光盘经呼市建设监理公司质证对其真实性不认可，***亦未提供其他证据证明该录音中对话双方的具体身份，该院对***称呼市建设监理公司同意向其支付年薪10万元的陈述不予采纳，故对***以其该陈述为依据主张呼市建设监理公司向其补发工资150753元的诉讼请求，该院不予支持。***于2008年3月到呼市建设监理公司处工作，呼市建设监理公司应当在***入职后一个月内与呼市建设监理公司签订书面劳动合同，呼市建设监理公司未履行此义务，应当向***支付自用工之日起超过一个月不满一年期间的二倍工资差额。劳动争议发生后，申请仲裁的时效为一年，但呼市建设监理公司于2017年12月14日才提出仲裁申请，已使其主张呼市建设监理公司向其支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的请求超过仲裁申请时效，呼市建设监理公司亦辩称***该请求已经超过时效，故对***主张呼市建设监理公司向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求，该院不予支持。《职工带薪年休假条例》第四条（一）项规定，职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的不享受当年的年休假。***自称由于建筑行业特殊，其在呼市建设监理公司处工作期间每年至少享受三个月的冬休期（***提供的工资账户明细显示冬休期内呼市建设监理公司依然向***发放工资），《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”，故劳动者的年休假天数最多不超过15天，***的冬休期休假天数多于其年休假天数，按照法律规定***不应享受年休假。故对***主张呼市建设监理公司向其支付带薪年休假的工资补偿的诉讼请求，该院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，虽然***在呼市建设监理公司处工作期间，呼市建设监理公司未给***办理社会保险手续，但***未提供证据证明社会保险经办机构不能补办，故对***主张呼市建设监理公司向其支付未缴纳社会保险的损失的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，呼市建设监理公司应向***支付经济补偿金31500元，驳回***的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第四条（一）项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、呼市建设监理公司于本判决生效之日起10日内向***支付经济补偿金31500元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元（***已预交），由呼市建设监理公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。另查明，根据呼市建设监理公司于二审庭审后提供的《干部退休审批表》、《岢岚县人社局工资专用便函》【岢人老字（2011）139号】、岢岚县机关事业养老所2016年网检留存***照片，***于2011年12月14日已被山西省苛岚县人力资源和社会保障局批准从2011年11月退休，并于2011年12月开始领取相应的退休工资。
本院认为，本案争议焦点为：一、呼市建设监理公司应否向***补足工资，具体数额是多少；二、呼市建设监理公司应否向***支付未签订书面劳动合同的双倍工资，具体数额是多少；三、呼市建设监理公司应否向***支付未休带薪年休假工资补偿，具体数额是多少；四、呼市建设监理公司应否向***支付未缴纳社会保险的损失，具体数额是多少；五、呼市建设监理公司应否向***支付解除劳动合同经济补偿金，具体数额是多少。
针对第一个争议焦点，***主张其2015年之后的工资为年薪10万元，并提供了录音记录及光盘予以证明。因呼市建设监理公司对该录音记录的真实性不认可，而***亦未提交其他证据就上述工资数额予以佐证，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（三）项之规定该录音记录不能单独作为认定案件事实的依据。鉴于***提交的证据不足以证明其2015年之后与呼市建设监理公司约定年薪10万元的事实，故依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定其应当承担举证不能的不利法律后果。***请求呼市建设监理公司为其补足工资没有事实和法律依据，本院不予支持。
针对第二个争议焦点，***于2008年3月到呼市建设监理公司工作，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定呼市建设监理公司应在***入职之日起一个月内与***签订书面劳动合同。本案中呼市建设监理公司未依法与***签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定呼市建设监理公司应当向***支付2008年4月至2009年3月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。但因***系于2017年12月14日申请仲裁，已经超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年仲裁时效，故呼市建设监理公司就此提出的时效抗辩成立，对***请求的未签订书面劳动合同的双倍工资本院不予支持。
针对第三个争议焦点，***一审庭审中承认其每年至少有三个月左右的冬休期，该时间长于其应休年休假时间，且根据呼市建设监理公司二审提供的新证据，***于2011年12月已退休并领取退休工资，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定从2011年12月起***与呼市建设监理公司之间的用工关系系劳务关系，其已不属于《职工带薪年休假条例》的调整对象，故***请求呼市建设监理公司向其支付未休带薪年休假工资补偿没有事实和法律依据，本院不予支持。
针对第四个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，劳动者请求用人单位赔偿未缴纳社会保险的损失应当满足用人单位未为劳动者办理社会保险手续、社会保险经办机构不能补办、因社会保险经办机构不能补办社会保险手续导致劳动者无法享受社会保险待遇三个条件。本案中***于2011年12月已经办理退休手续并领取退休工资，呼市建设监理公司客观上无法为其缴纳社会保险，该情形不符合上述可以请求未缴纳社会保险损失的法定条件，故***请求呼市建设监理公司向其支付未缴纳社会保险的损失没有事实和法律依据，本院不予支持。
针对第五个争议焦点，***于2011年12月已退休并领取退休工资，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项之规定***与呼市建设监理公司之间的劳动合同关系已于此时终止，其之后形成的用工关系系劳务关系，故***请求呼市建设监理公司向其支付解除劳动合同经济补偿金没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；呼市建设监理公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初10258号民事判决；
二、驳回***的诉讼请求。
一审案件受理费10元、二审案件受理费20元，由***负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡世杰
审判员 郭籽良
审判员 何建军
二〇一九年四月二日
书记员 樱 子