广东电研锅炉压力容器检验中心有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤01民终16981、16982号

上诉人[（2018）粤0104民初19672号案被告、（2018）粤0104民初19699号案原告]：广东电研锅炉压力容器检验中心有限公司。住所地：广东省广州市越秀区。

法定代表人：虞月荣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：娄永强，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈蕾，北京市盈科（广州）律师事务所实习人员。

被上诉人[（2018）粤0104民初19672号案原告、（2018）粤0104民初19699号案被告]：***，男，汉族，住广东省饶平县。

委托诉讼代理人：高新会，广东海际明律师事务所兼职律师。

上诉人广东电研锅炉压力容器检验中心有限公司因与被上诉人***劳动争议两案，不服广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初19672、19699号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人广东电研锅炉压力容器检验中心有限公司不服原审判决，向本院提出上诉称，一、上诉人依法制定的《员工手册》业经被上诉人签收，其中第(十四)章“奖惩制度”第4条“惩罚制度”第4款及其第(9)(10)项关于用人单位可即时解除劳动合同的规定合法有效，对被上诉人具法律约束力。

二、一审中，上诉人已举证证明了广州盛铧电力技术开发有限公司（以下称盛铧公司）与上诉人系同业竞争关系，该事实有上诉人提供的营业执照、企业信用信息公示报告及工商内档等证据以及被上诉人的庭审中的自认证明。虽然盛铧公司的工商登记股东为被上诉人的妻子林咪珠与案外人胡迪群两人，但据悉林咪珠并不具备盛铧公司经营范围的专业能力，而被上诉人作为上诉人从事无损检测的专业人员，故意以妻子林咪珠与他人的名义设立盛铧公司，以逃避上诉人关于禁止兼营的规定。在婚姻关系存续期间，配偶一方的投资行为实质系以夫妻共同财产投资，另一方知晓，所得收益归为夫妻共同财产，即起码系另一方的间接投资行为。故林咪珠与他人设立经营范围包括无损检测的盛铧公司的行为与被上诉人密不可分，对林咪珠的行为应和被上诉人一并予以评价。即被上诉人兼营与上诉人同类的业务，从事与上诉人利益冲突的行为。作为夫妻，被上诉人与妻子林咪珠之紧密本就甚于常人之间，而一审法院站在被上诉人与林咪珠无任何特殊关系的角度作出判断，实违常理。一审法院在上诉人已经举证证明被上诉人以其妻子林咪珠的名义设立具同业经营关系的盛铧公司以及从事同业业务事实的情况下，仍要上诉人进一步举证证明，实质是苛责上诉人的证据能力。

三、被上诉人利用工作时间从事广州市斯陶亮窗膜有限公司（以下称斯陶亮公司）的业务，确凿无疑。1、一审判决认为被上诉人与妻子林咪珠共同出资设立斯陶亮公司，成为股东并担任监事的行为，只涉及公司法上的行为的认定是错误的。当事人实施公司法上的行为与实施劳动法上的行为，并非非此即彼的关系；并非当事人的某些行为一旦属于公司法上的行为后，即不构成劳动法和劳动合同法上的相关行为或经营活动。一审法院的认定违反法律规定的本义，是对法律的曲解；一是被上诉人作为斯陶亮公司的股东之一，对该公司享有共益权和自益权，参与公司重大决策、选择管理者等权利，获取公司分红等利益，必然会对斯陶亮公司的经营活动投入大量时间和精力。被上诉人在一审庭审中一再强调其履行斯陶亮公司的监事职责的行为属于公司法上行为，但其并未否定该行为的存在。被上诉人与其妻子林咪珠以共同财产出资、利用工作时间设立斯陶亮公司的事实，足以证明被上诉人利用工作时间从事其他业务。从劳动法、劳动合同法以及竞业限制的相关规则来看，法律禁止的是劳动者在劳动关系存续期间，利用工作时间兼营其他业务，或者虽未利用工作时间但从事其他公司的同类业务；或者劳动者利用工作单位的技术优势为其自营或其亲属设立的企业谋取利益。被上诉人作为从事无损检测的专业人员，必然会在盛铧公司的经营过程中利用其在上诉人处无损检测的技术优势等，为盛铧公司争抢业务。这不仅违背基本的诚信原则和劳动者对用人单位基本的忠诚义务，更损害了公司的利益。2、盛铧公司的原注册经营场地为被上诉人与妻子林咪珠共同出资设立斯陶亮公司的原注册经营地址。在仲裁和一审诉讼中，盛铧公司、斯陶亮公司的地址又一同变更至“广州市白云区黄石路东侧松鼠岭街海军军区干休所3号A栋北座地下室06号铺”，且工商登记信息所留联系电话一致。由此可知，斯陶亮公司与盛铧公司不仅一直在同一地点办公经营，且属“一套人马、两块牌子”，经营混同、管理混同、人财物混同。被上诉人是斯陶亮公司、盛铧公司的实际控制人和经营者，即被上诉人存在着“未经公司允许利用工作时间兼职从事其他业务、兼营与本公司同类业务者”、“从事与公司利益冲突的行为”，属《员工手册》第(十四)章第4条第4款规定的“可不经预告予以辞退”的情形。一审判决罔顾上述基本事实和常理，错误认定上诉人违法解雇，判决上诉人赔偿大额款项，有失公平。

四、上诉人不存在拖欠被上诉人在职期间加班费的情形。被上诉人未具体列举任何能证明其在职期间节日加班、双休日加班的证据，且从入职至被解雇从未主张要求上诉人支付其拖欠的加班工资，这正说明了其主张的加班事实，毫无依据。即使被上诉人主张离职前2年内的加班工资也根本不成立。一是据上诉人证据16“加班工资发放明细表、中国建设银行单位客户专用回单”、证据17“人事工资通知单、中国建设银行单位客户专用回单”可证明，上诉人已足额支付了被上诉人2016年和2017年的加班费及未休年休假工资等。二是一审庭审中，被上诉人也确认了上诉人支付了2016、2017年度的加班费，其仅是认为未足额支付加班费而已。因此，上诉人并不存在拖欠被上诉人加班工资的情形。据上诉人的工资通知单及建设银行客户专用回单明确显示，上诉人于2017年8月22日向被上诉人发放5699．32元(用途备注为“补发工资”)，仅因被上诉人质证认为无法证明是补发加班工资而否定为加班费，依据不充分。

五、上诉人依被上诉人两次调岗申请调整其岗位，系协商变更劳动合同的结果，完全符合其意愿，直至解除劳动合同前被上诉人均无异议，上诉人无需支付工资差额。2015年10月24日、2017年5月11日，被上诉人两次提出调岗申请，为满足被上诉人的调岗申请，上诉人先后将其调整为管理部经理、安全管理员。2017年6月8日即第2次调岗后，被上诉人还在上诉人管理层工作群中发微信，感谢公司负责人对他的照顾和关心。这充分证明上诉人对其岗位变动系其自愿。被上诉人在2017年9月19日的《解除劳动合同协议书》签字确认“同意以上6点协议……”。也就是说，对于上诉人解除与被上诉人的劳动关系后，被上诉人确认至2017年7月27日双方在劳动关系上的权利义务关系即履行完毕。虽然这份《解除劳动合同协议书》上诉人未盖章，但被上诉人签名及确认的事实表明：一是本案不存在所谓上诉人违法解雇、需支付二倍工资的赔偿金的情形；二是被上诉人当时仅是提出尚未结付2017年7月27日的工资以及部分未休年休假等费用问题；三是被上诉人并无岗位工资差额的任何主张，上诉人并不存在违法调岗调薪的情形。因此，一是被上诉人严重违反公司规章制度，上诉人依法解除与被上诉人的劳动合同关系，合法有据，无需支付赔偿金；二是上诉人不存在拖欠被上诉人加班工资的事实；三是调岗系上诉人依被上诉人的两次申请而为之，依法有据，且系被上诉人自愿的。

综上，上诉人上诉请求：1、判决撤销广州市越秀区人民法院(2018)粤0104民初19672号、19699号民事判决第一、二、三、五项；2、改判驳回被上诉人一审“支付违法解除劳动合同的赔偿金”、“补发从2005年8月25日起至2017年7月27日止拖欠的加班工资”、“补足2016年6月和7月降低工资”的诉讼请求；3、改判确认上诉人解除与被上诉人的劳动合同合法，无需向被上诉人支付“违法解除劳动合同赔偿金”，无需向被上诉人支付平均延长工作时间加班费、休息日加班费、法定节假日加班费，无需向被上诉人支付2017年6月、2017年7月的工资差额；4、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。

被上诉人***答辩称，一、上诉人解除与被上诉人的劳动关系没有事实根据和法律依据，属于违法解雇。1、上诉人既然根据规章制度作出处罚，就要对解雇认定的事实和依据承担举证责任，并按照处罚决定执行，而不能随意扩大解释或随意曲解。2、《员工手册》第十四条第9项规定：“未经公司允许利用工作时间兼职从事其他业务或兼营与本公司同类业务者”。在这里，“利用工作时间”是界定“兼职”违法与否的前提。根据这一规定，即便被上诉人从事了“其他经营活动”或“兼营同类业务”，但只要没有“利用工作时间”都不违反其规章制度。3、被上诉人上班期间都在认真从事本职工作，没有出现早退、迟到或旷工等缺勤的现象。上诉人无任何证据证明被上诉人“利用工作时间”从事其他业务活动或与其注册公司业务相关的经营行为或劳动行为，而且被上诉人也没有利用上班时间从事任何与股东和监事职责相关的行为。4、被上诉人与他人注册成立公司没有侵害任何单位和个人的利益。我国法律并未禁止劳动者成为其他公司的股东和监事。5、被上诉人作为公司股东和监事行使公司法规定的权利和义务，履行股东和监事的责任，这既不是经营行为也不是劳动行为，更不是从事所谓“其他业务活动”，公司治理活动并非公司业务活动，这是法律常识。即便参与了公司的经营也不能证明利用了工作时间。6、特别指出的是，上诉人的《处罚通知》中的处罚不包括从事其他经营活动，况且，也没有证据证明被上诉人从事了其他经营活动。

二、被上诉人从未兼营公司同类业务，盛铧公司与上诉人相同的经营范围和业务范围，不应当存在业务竞争。（一）盛铧公司的业务活动与被上诉人无关。盛铧公司与被上诉人没有任何法律关系，即使盛铧公司从事了“无损检测”业务也与被上诉人无关。（二）上诉人没有从事专业“无损捡测”的资质。1、上诉人无从事“无损检测”专业领域业务的资格，从事无损检测专业领域业务属于超越经营范围，违法经营。2、上诉人只是取得了国家质检总局核准颁发的《特种设备检验检测机构核准证（综合检验机构甲类）》，而未取得国家质检总局核准颁发的《特种设备检验检测机构核准证（无损检测机构C/B/A）》。上诉人获批的检验范围是GD2,RD3、RD4的检验项目。《无损检测核准项目分类表》中不包含这三项检测范围。根据该规定，上诉人可以做法定检验项内所涉及的部分无损检测，但不能从事法定检验项目外的专项无损检测工程。3、上诉人取得的《特种设备检验检测机构核准证（综合检验机构甲类)》”属于非自检机构核准证。根据《TSG特种设备检验检测机构核准规则》TSGZ7001-2004(以下称《规则》）第一章附件说明第8条规定：综合检验机构申请附件1中的“二、无损检测核准项目分类表”所列的核准项目的，应当满足附件2中的“四、无损检测机构”的有关要求，综合检验机构不按照无损检测机构进行级别核定。取得核准后，禁止从事其监督检验范围内生产环节的无损检测工作。”可见，上诉人无从事专门的单独的专业无损检测资质。（三）盛铧公司与上诉人的业务既无重叠也无竞争。1、盛铧公司的经营范围与上诉人没有共同的经营范围。盛铧公司申请的是从事专业无损检测业务，上诉人只是在其业务中部分涉及到无损检测，两个公司都不能从事法定的对方业务范围内的无损检测项目，两公司业务既不交叉也不重合。2、即便盛铧公司经营范围有专业从事无损检测业务的项目，但盛铧公司还未取得国家质检总局颁发的《特种设备检验检测机构核准证》。事实上，由于没有核准的资质，盛铧公司从未开展过一项无损检测业务，上诉人所编造的两公司之间的业务竞争并未发生。

三、上诉人没有足额支付被上诉人加班工资。1、上诉人发放的所谓加班工资单没有被上诉人的签名确认，不能反映被上诉人加班的事实。2、银行转账记录并不能证明上诉人发放了全部的加班工资。3、即便发了这部分工资，被上诉人主张的那部分加班费也仍然未发。上诉人应当提供考勤表予以证明，否则应承担举证不能的法律后果。4、被上诉人提供了从2005年开始两年之前的考勤记录，这些考勤记录是被上诉人在职时从上诉人考勤系统中复制出来的原始文件。若上诉人否认该记录的真实性，就应当提供这段时间考勤的原始文件，否则应当采纳被上诉人提供的这部分考勤记录。

四、上诉人单方调岗不具有合法性与合理性。1、上诉人违法调岗。上诉人辩称是根据被上诉人的一再要求调岗的，但被上诉人要求的是调整到检验部的工作岗位，而不是连降8级的安全管理员岗位。上诉人不顾被上诉人意愿单方恶意调岗，特别是在被上诉人明确表示反对的情况下仍然坚持大幅度调低岗位，具有侮辱性和处罚性，不具有合法性，也不具有合理性。2、上诉人违法降薪。上诉人与被上诉人协商调整工作岗位，但未经被上诉人同意。上诉人因人设岗，恶意调低被上诉人的岗位，并恶意降薪。因此，上诉人应当补足两个岗位的实际工资差额。

综上，被上诉人同意一审判决。

原审法院查明，双方有争议的事项为第七至九项，其他事项无争议。

一、入职时间：2005年4月1日。

二、劳动合同签订情况：有签订书面劳动合同，最后签订的劳动合同为2015年12月15日开始的无固定期限劳动合同，合同约定加班工资计算基数为广州市当年最低工资标准。

三、工作岗位：管理部经理，后调整为综合管理部安全管理员。具体情况：2016年10月24日被上诉人提出调岗申请，上诉人于2017年1月11日作出任免通知，任免被上诉人为管理部经理，2017年5月11日被上诉人再次提出调岗申请，上诉人在2017年6月7日作出任免通知，免去被上诉人原管理部经理职务，调入综合管理部任安全管理员。

四、工资发放方式：银行转账，每月工资在次月的10日左右发放。

五、规章制度：上诉人员工手册“奖励制度”一章中规定“有以下事情之一经查证属实者，可不经预告予以辞退：……（9）未经公司允许利用工作时间兼职从事其他业务或兼营与本公司同类业务者；（10）从事与公司利益冲突的任何行为者…。”。上述员工手册已经被被上诉人签收。

六、劳动合同解除：2017年7月27日上诉人作出《关于对***同志处罚的通知》，内容为被上诉人“未经公司允许利用工作时间兼营公司同类业务，从事与公司有利益冲突的行为”，“***的行为严重违反公司规章制度……经公司研究决定：给予***通知开除的处罚，解除劳动合同，即日起停发工资”。2017年9月19日被上诉人与上诉人签订《解除劳动合同协议书》，内容为双方之间各项费用计算至2017年7月27日等，被上诉人在上述协议书下方手写“本人不存在严重违反公司的规章制度”。

七、关于违法解除劳动关系的经济赔偿金问题。上诉人主张被上诉人存在以下违反公司规章制度行为：1、被上诉人夫妻以盛铧公司经营与上诉人同类业务（即无损检测），属“兼营与公司同类业务”；2、被上诉人利用工作时间与其妻子设立和经营斯陶亮公司，属“利用工作时间从事其他业务”。被上诉人则主张其上班时间都在认真从事本职工作，没有利用上班时间从事任何与斯陶亮公司股东和监事职责相关的行为，盛铧公司是被上诉人妻子与他人设立的公司，不能视为被上诉人的行为，盛铧公司的业务与上诉人也不重叠。上诉人为证明其主张提交证据如下：一、上诉人的营业执照，显示上诉人的经营范围包括特种设备检验检测；二、上诉人的认证证书若干，显示其认证范围包括特种设备检验检测；三、编号为DL/T882-2004的行业标准，显示金属检测包括通过用无损方法对金属部位的缺陷进行检测；四、上诉人与案外人签订的关于无损检测的合约书；五、被上诉人的聘用审批表，显示被上诉人的岗位是无损检测；六、斯陶亮公司的企业信用信息公示报告、工商登记内档，显示该公司的经营范围为商品批发贸易、室内装饰、装修，股东为被上诉人、林咪珠；七、盛铧公司的企业信用信息公示报告、工商登记内档，显示该公司的经营范围包括无损检测，股东为林咪珠、胡迪群；八、日历截图。被上诉人质证认为，对证据一、证据二、证据三真实性无异议，但上诉人的经营范围不包括无损检测，金属检验包括有损检测和无损检测，金属检测不等同无损检测；对证据四不清楚是否真实，不确认其关联性和合法性；对证据五第一页内容是被上诉人填写，但职位所在第二页是上诉人填写；对证据六、证据七、证据八真实性无异议，被上诉人未参与盛铧公司经营，斯陶亮公司的相关申请文件上的签名也不是被上诉人所签，被上诉人未利用工作时间从事其他业务。关于离职前十二个月平均工资，被上诉人主张为14773元，上诉人主张为8785.5元。上诉人未提交工资发放记录证明其主张之工资标准。

原审法院认为,上诉人于2017年7月27日作出处罚通知，以被上诉人“未经公司允许利用工作时间兼营公司同类业务，从事与公司有利益冲突的行为”为由解除与被上诉人的劳动关系。首先，案外人林咪珠与他人设立的盛铧公司，无论是否经营与上诉人同类业务，并不能视为被上诉人的行为，上诉人以此为由解除劳动关系，缺乏事实依据；其二，虽然被上诉人为斯陶亮公司的股东和监事，但法律并未对此作出禁止性规定，且斯陶亮公司所经营业务与上诉人业务不属于同类业务，被上诉人参与斯陶亮公司设立的行为也仅是公司法上的行为，并不必然指向其利用工作时间兼营斯陶亮公司的业务，仅凭其参与设立非同类营业范围公司的行为并不足以认定其行为与上诉人利益冲突。对被上诉人是否利用工作时间兼营其他业务，上诉人仍负有举证责任。现本案中仅凭上诉人提交被上诉人参与设立斯陶亮公司的工商内档资料等并不足以证明被上诉人有利用工作时间从事斯陶亮公司所经营业务，故上诉人以此为由解除与被上诉人的劳动关系亦欠缺依据。综上所述，上诉人未尽到举证责任，原审法院采信被上诉人的主张，认定上诉人违法解除劳动关系，应向被上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金。上诉人作为用人单位未举证证明被上诉人离职前十二个月平均工资，原审法院采信被上诉人的主张，确认其离职前十二个月平均工资为14773元，故赔偿金计算为14773元×12.5个月×200%=369325元。

八、关于加班费。被上诉人主张上诉人未支付2005年8月5日至2017年7月27日期间的加班工资。被上诉人为证明其主张提交了2005年4月至2017年7月的加班登记表、2012年5月份至2017年6月考勤登记表，上述登记表无上诉人盖章确认，其中2016年、2017年的加班登记表记载2016年3月19日、2016年3月2日、2016年5月28日、2016年6月11日、2016年6月12日、2016年7月23日、2016年8月6日、2016年8月7日、2016年8月13日、2016年9月17日、2016年9月18日、2016年10月1日、2016年10月2日、2016年10月29日、2016年11月19日、2016年11月20日、2016年12月3日、2016年12月4日、2016年12月31日、2017年1月1日、2017年1月8日、2017年3月25日、2017年4月8日、2017年4月16日、2017年4月22日、2017年4月2日、2017年5月6日、2017年5月7日、2017年5月27日、2017年5月28日、2017年6月10日、2017年7月8日、2017年7月9日、2017年7月15日、2017年7月16日、2017年7月22日、2017年7月23日加班，其中2016年共加班20天，2017年共加班19天，2017年已调休两天并补发了其中6天的加班费。上诉人质证认为，上述证据是被上诉人自行制作，不予确认。上诉人为证明其已支付了加班费提交证据如下：一、加班费发放明细，显示2016年9月14日向被上诉人发放加班费1776.69元（税前）；二、上诉人制作的工资通知单及建设银行出具的客户专用回单，回单显示上诉人于2018年8月22日向被上诉人发放5699.32元，用途备注为补发工资。被上诉人质证认为，无法证明上诉人补发加班工资。另，根据穗劳人仲案[2018]491号仲裁裁决书查明，被上诉人在仲裁庭审时确认上诉人曾在2016年8月支付加班费1776.69元，且工作日延时加班时间表示不清楚，被上诉人在一审庭审后提交的《赔偿金和加班工资计算方法和依据说明》中也未能明确工作日延时加班时间。

原审法院认为，被上诉人于2018年1月4日申请劳动仲裁，因用人单位工资支付台账应当至少保存两年，故上诉人对2017年1月4日之后的考勤负有举证责任，对2016年1月4日前之加班事实被上诉人则负有举证责任。现仅凭被上诉人提交的未经上诉人确认的登记表并不能证明2016年1月4日前其存在加班事实，故对被上诉人主张之2016年1月4日前的加班工资原审法院不予支持。关于2016年1月4日至2017年7月期间的工作日延长工作时间加班工资，因被上诉人无法明确其加班具体时间，对此原审法院不予支持。关于2016年1月4日至2017年7月期间的休息日、法定节假日加班工资，上诉人未提交考勤记录证明该期间被上诉人不存在加班事实，故原审法院采信被上诉人的主张，确认其该期间存在加班事实。经审核，被上诉人主张之2016年6月12日、2016年9月18日、2017年5月27日均为工作日，扣除上述天数以及调休、补发工资的天数，被上诉人在该期间休息日加班天数应为25天、法定休假日加班天数3天，故休息日加班工资计算为1895元÷21.75天×25天×200%=4356.32元，法定节假日加班费计算为1895元÷21.75天×3天×300%=784.14元。因上诉人2017年8月22日支付的款项并未明确备注为加班费，而被上诉人亦不确认为加班费，故该笔款项不应在加班费中予以扣减。对2016年9月发放的1776.69元，被上诉人在仲裁已确认该笔款项，对此应予以扣除。故此，上诉人应向被上诉人支付2016年1月4日至2017年7月休息日、法定节假日加班费3363.77元。

九、2017年6月、2017年7月工资差额问题。上诉人向被上诉人发放了2017年6月工资5885.8元、2017年7月工资8018.2元。被上诉人2017年1月至2017年5月期间每月实发工资为11615.42元。本案诉讼过程中，被上诉人表示虽然双方协商调整工作岗位，但上诉人在未经被上诉人同意情况下大幅度降低被上诉人的工资，违反法律规定，同意仲裁裁决计算的工资差额。上诉人则表示双方调整岗位，上诉人发放的工资符合其岗位标准，且被上诉人未在一个月内提出异议，故不同意支付工资差额。另，被上诉人提交了2017年7月4日的微信手机页面，显示2017年7月4日向上诉人申请调整其岗位岗级。

原审法院认为，虽然被上诉人与上诉人协商调整岗位，但是在未经被上诉人同意情况下，上诉人单方降低被上诉人工资欠缺依据，而被上诉人所提交的微信手机页面亦印证其在上诉人作出调岗降薪处理后不同意上诉人的降薪处理，故上诉人应向被上诉人支付2017年6月工资差额11615.42元-5885.8元=5729.62元，2017年7月工资差额11615.42元×（19÷21天）-8018.2元=2490.99元。

十、申请仲裁时间：被上诉人于2018年1月4日以上诉人为被申请人向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。

十一、仲裁请求：一、上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金429785元；二、上诉人支付2005年8月1日至2017年7月27日期间的平时延长工作时间加班费、休息日加班费、法定节假日加班费162201.65元；三、上诉人支付2017年6月、2017年7月的工资差额13000元；四、上诉人出具解除劳动关系的证明书。

十二、仲裁结果：广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案[2018]491号仲裁裁决书，裁决：一、上诉人支付被上诉人2016年1月4日至2017年7月加班费3886.53元；二、上诉人支付被上诉人2017年6月工资差额5729.62元，7月份工资差额3597.22元；三、上诉人向被上诉人出具解除劳动合同证明。

十三、被上诉人的诉讼请求：一、上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金429785元（以离职前12个月平均工资17191.4元计12.5个月再乘双倍）；二、上诉人补发从2005年8月25日起至2017年7月27日止拖欠的加班工资162201.65元；三、上诉人补足2016年6月和7月降低工资9326.84元，以上三项合计601313.49元；四、上诉人向被上诉人出具解除劳动关系证明书。

十四、上诉人的诉讼请求：一、确认上诉人解除与被上诉人的劳动合同合法，上诉人无需向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金；二、上诉人无需向被上诉人支付平均延长工作时间加班费、休息日加班费、法定节假日加班费；三、上诉人无需向被上诉人支付2017年6月、7月的工资差额；四、本案诉讼费由被上诉人承担。

原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第五十条之规定，判决：一、广东电研锅炉压力容器检验中心有限公司应在判决发生法律效力之日起三日内向***支付违法解除劳动关系赔偿金369325元。二、广东电研锅炉压力容器检验中心有限公司应在判决发生法律效力之日起三日内向***支付2017年6月工资差额5729.62元、2017年7月工资差额2490.99元。三、广东电研锅炉压力容器检验中心有限公司应在判决发生法律效力之日起三日内向***支付2016年1月4日至2017年7月休息日、法定节假日加班费3363.77元。四、广东电研锅炉压力容器检验中心有限公司应在判决发生法律效力之日起三日内向***出具解除劳动关系的证明。五、驳回广东电研锅炉压力容器检验中心有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费各10元，由***负担10元，广东电研锅炉压力容器检验中心有限公司负担10元。

本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。

本院二审期间，上诉人提交了以下证据：证据一、斯陶亮公司2017年度至2019年度企业信用信息公示报告；证据二、盛铧公司2017年度至2019年度企业信用信息公示报告；上述证据证明盛铧公司与斯陶亮公司住所地完全一致，工商登记信息所留存的联系电话、企业邮箱完全一致。即斯陶亮公司与盛铧公司一直在同一地点办公经营，属“一套人马、两块牌子”，业务混同、人员混同、财产混同，两公司人格混同，被上诉人实质同时经营管理着两公司，从事着与上诉人同业竞争的行为，一直违反员工手册的有关规定，上诉人据此解除与被上诉人的劳动合同合法有据。斯陶亮公司是被上诉人与其妻子林咪珠共同设立的，盛铧公司股东之一是林咪珠，虽然另外的股东并非是被上诉人，但实际的经营者和控制人是被上诉人。证据三、2019年9月17日上诉人代理人与盛铧公司工商登记的电话136××××3933通话的记录，通话对象陈海明是该公司的财务负责人，证明盛铧公司设立近3年时间，实际经营者是被上诉人，内外业务由被上诉人负责，实际的经营地址也与斯陶亮公司一致，一审判决认为上诉人未能充分证明被上诉人经营盛铧公司是错误的。被上诉人认为，对证据一、证据二的真实性确认，公司地址混同情况普遍，但两公司不存在混同用工及不代表业务混同的情况；上诉人没有证据证明被上诉人是该公司的总经理，总经理由工商登记证明，被上诉人已举证证明在双方解除劳动关系前，盛铧公司没有任何经营行为，而被上诉人在离开上诉人处后，已到大连的企业工作。对证据三，对电话录音的真实性确认，但该证据反映的是现实情况，不能反映劳动关系存续期间及打电话前的情况；两家公司共用同一通讯方式不能证明两家公司是混同的，盛铧公司与斯陶亮公司有各自的财务人员及业务，财务账本及业务均不一致，被上诉人在仲裁及一审时已经通过大量文件证明盛铧公司与上诉人从事的业务不重合，所以上诉人提交的证据不能证明其与盛铧公司在业务上有竞争，被上诉人也不存在侵害上诉人利益问题；盛铧公司并没有获得相应的经营资质与上诉人经营同类范围的业务。

本院认为，上诉人主张，其解除与被上诉人的劳动合同，是因为被上诉人存在“未经公司允许利用工作时间兼营公司同类业务，从事与公司有利益冲突的行为”，而上述行为的具体表现为，被上诉人利用工作时间与其妻子设立和经营斯陶亮公司，以及被上诉人夫妻以盛铧公司名义经营与上诉人同类的无损检测业务。被上诉人主张，上诉人的营业执照及相关核准证书均没有显示上诉人具有无损检测的业务范围，且虽然盛铧公司营业执照的经营范围包括无损检测，但盛铧公司并没有领取相应的核准证，实际上也无法开展无损检测的业务。对此，本院认为，上诉人作为已经获得《特种设备检验检测机构核准证》综合检验甲类的机构，具备在检验过程中运用无损检测方法进行检验的资格和能力，该种资格和能力是上诉人获得上述核准证的条件之一。虽然上诉人因没有取得作为无损检测机构的核准证，不能直接出具无损检测类的检测报告，但并不妨碍上诉人作为综合检验机构在检验过程中使用无损检测的方法开展相应的业务。因此，被上诉人主张，上诉人没有无损检测业务的范围的理由，依据不充分，本院对此不予采信。而盛铧公司虽然没有取得作为无损检测机构的核准证，不具备独立出具无损检测报告的经营能力，但其仍然可以在批准的经营范围内从事与无损检测相关的业务。而盛铧公司虽然是被上诉人的妻子与他人投资成立的，但该投资行为是被上诉人的妻子在与被上诉人夫妻关系存续期间，以夫妻共同财产，为夫妻共同利益而进行的。且盛铧公司的部分经营业务与上诉人的经营业务相冲突，在被上诉人没有提供证据证明其是排除在上述投资利益之外的情况下，完全有理由相信盛铧公司在经营过程中利用了被上诉人在上诉人处工作时所积累的技术和经验。据此，上诉人上诉认为，被上诉人从事了与上诉人利益冲突的行为的理由，有事实和法律的依据，本院对此予以支持。据此，上诉人依据其规章制度的规定，解除与被上诉人的劳动合同，合理合法。上诉人上诉主张其无需向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金的理由，符合法律规定，本院依法予以支持。

关于上诉人是否需要向被上诉人支付2016年1月4日至2017年7月休息日、法定节假日加班工资差额的问题。被上诉人为证明其在上述期间加班的事实，提供了加班登记表、考勤登记表等证据予以证明。上诉人认为，对被上诉人加班的工资，其已经在2017年8月22日向被上诉人发放了5699.32元，该笔款项即为补发被上诉人的加班工资。但该笔款项的备注为补发工资，与上诉人补发加班工资的主张不完全一致，且上诉人亦不能对其所主张补发的加班工资的计算方法、计算标准等情况进行合理的说明。因此，原审法院对上诉人关于2017年8月22日支付的款项为补发被上诉人加班工资的主张，不予采信，并不在相应的加班工资中予以扣减，并无不当，本院依法予以维持。

关于上诉人是否应向被上诉人支付2017年6月及2017年7月工资差额的问题。被上诉人基于个人原因向上诉人提出申请调整工作岗位的同时，亦理应清楚工作岗位的调整有可能引起工资收入的变化。但上诉人在未与被上诉人协商的情况下，在调整被上诉人岗位的同时，大幅度降低被上诉人职级，导致被上诉人工资收入的减少，显然不符合被上诉人提出工作岗位调整的初衷，而被上诉人对此亦及时向上诉人提出了异议。现上诉人未能对其在调整被上诉人工作岗位的同时，降低被上诉人职级的原因作出合理解释的情况下，仅以被上诉人主动提出调整工作岗位为由降低被上诉人的工资收入，缺乏法律依据。原审法院判决认定上诉人应向被上诉人支付2017年6月及2017年7月的工资差额，符合法律规定，本院亦依法予以维持。

至于上诉人主张，被上诉人已在2017年7月27日《解除劳动合同协议书》中签字，表明被上诉人已认可双方劳动关系在2017年7月27日解除，上诉人不存在需要支付赔偿金、工资差额的问题。虽然在该《解除劳动合同协议书》中注明了“双方之间的各项费用结算至2017年7月27日，费用支付完毕后，双方在劳动关系上的权利义务即履行完毕”，但对双方具体结算了何种项目的费用，以及上诉人应何时向被上诉人支付款项等内容，均没有作出约定。因此，从上述《解除劳动合同协议书》的内容，并不能得出被上诉人认可上诉人无需支付工资及加班工资的差额的结论。且被上诉人在签字时虽表示同意协议书约定的六项内容，但因该协议书的前言注明了双方的劳动合同是由于被上诉人严重违反公司规章制度而解除，故被上诉人在签字的同时亦注明了其不存在严重违反公司的规章制度。由此可见，对该《解除劳动合同协议书》的内容，双方并未协商一致。据此，上诉人上诉主张，应以该协议书的内容为依据确认双方当事人的权利义务的理由，不能成立，本院对此不采信。

综上所述，上诉人的部分上诉理由成立，对其上诉理由成立的部分，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，处理部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:

一、维持广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初19672、19699号民事判决的第二项、第三项、第四项、第五项;

二、撤销广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初19672、19699号民事判决的第一项;

三、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

两案一、二审案件受理费各20元，由上诉人广东电研锅炉压力容器检验中心有限公司与被上诉人***各负担各审的10元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈瑞晖

审判员　　肖　凯

审判员　　刘庆国

二〇一九年十一月十四日

书记员　　彭泽鑫

冯晓雯